- Коллизионный метод
- , коллизионно-правовой метод
- Таким образом, коллизионно-правовой метод регулирования можно определить как метод, определяющий с помощью коллизионных норм и общих принципов МЧП право, применимое к общественным отношениям
- осложнённым иностранным элементом, порядок определения его содержания и правила применения.
- Материально-правовой метод
- Общие принципы.
- Принцип неприменения силы и угрозы ее применения.
- Принцип мирного разрешения международных споров.
ответы по МЧП. 1. Понятие, предмет и система мчп
 Скачать 52.56 Kb.
|
|
1.Понятие, предмет и система МЧП Международное частное право регулирует гражданско-правовые отношения между физическими и юридическими лицами, возникающие в условиях международного общения. Важнейшим признаком международного частного права является наличие иностранного элемента в правоотношении. Иностранный элемент в правоотношении может выступать в виде:
Для возникновения международных частноправовых отношений достаточно одного из указанных видов иностранного элемента. Но часто в правоотношении они сочетаются. Например, после смерти иностранного гражданина за границей осталось имущество, наследником которого является гражданин Республики Беларусь (юридический факт - смерть гражданина - произошел за границей, где находится и объект - наследственная масса). Таким образом, предметом международного частного права являются общественные отношения частноправового (гражданско-правового) характера, осложненные иностранным элементом. Международные частноправовые отношения очень разнообразны. Они могут быть гражданскими, брачно-семейными, трудовыми, финансовыми. С учетом изложенного в общем виде международное частное право можно определить как совокупность юридических норм, регулирующих гражданско-правовые, брачно-семейные, трудовые и иные отношения с иностранным элементом. В юридической литературе термин "международное частное право" впервые был употреблен американским юристом Джозефом Стори в работе "Комментарии к иностранному и внутреннему конфликтному праву" (1834 г.). В настоящее время он является общеупотребительным. Под системой в праве понимают объективное объединение по определенным признакам правовых норм в структурно-упорядоченное единство. Система курса международного частного права состоит из трех частей. Общая часть рассматривает вопросы, имеющие значение для всех норм и институтов особенной части международного частного права. Это - понятие предмета, метода международного частного права, анализ источников международного частного права, общих понятий, субъектов международного частного права. Особенная часть включает в себя:
Международный гражданский процесс рассматривает вопросы, которые возникают при разрешении частных дел с иностранным элементом. 2.Соотношение МЧП с международным публичным правом и внутригосударственным правом Сходство и внутренняя связь международного частного и международного публичного права проявляются в том, что:
Отличия между международным частным правом и международным публичным правом можно провести:
МЧП-специфическая часть национального права. С другими нормативными комплексами национального права, регулирующими сходные отношения (имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами), МЧП соотносится следующим образом. 1. Субъекты национального права - физические и юридические лица, образования без статуса юридического лица, государство, его органы. Субъекты МЧП - национальные и иностранные частные лица (в том числе иностранное государство и его органы). Все частные правоотношения с участием иностранных лиц, транснациональных корпораций, международных юридических лиц - сфера действия МЧП. 2. Объект регулирования национального права - отношения "внутреннего" характера (властные, диагональные, невластные). Объект регулирования в МЧП - невластные (частично диагональные) отношения, юридически связанные с правом двух и более государств. 3. Метод регулирования в национальном праве - материально-правовые (прямые) предписания. Основной метод МЧП - применение коллизионных норм. 4. Источники национального права - национальное законодательство, международное право, судебная практика и доктрина, аналогия права и закона, общие принципы права. Перечень источников МЧП следует дополнить автономией воли сторон. 5. Сфера действия национального права - национальная (территория данного государства). Это относится и к МЧП, но необходимо подчеркнуть существование регионального МЧП и процесс формирования универсального МЧП. 6. Ответственность в национальном праве, регулирующем частноправовые отношения (в том числе в МЧП), имеет контрактный и деликтный характер. На сегодняшний день МЧП целесообразно квалифицировать как самостоятельную подсистему национального права. Одновременно можно предположить, что в перспективе основным инструментом развития МЧП будут выступать международные договоры и наднациональные нормативные правовые акты. Потенциально можно прогнозировать обособление МЧП в самостоятельную систему, занимающую в глобальной правовой системе промежуточное положение между международно-правовой и национально-правовой системами. "Система МЧП формируется по мере "расширения" предмета МЧП и повышения роли этой отрасли науки и права в условиях глобальных интеграционных процессов, что приводит к возникновению новых институтов (подотраслей) МЧП, формирующихся в условиях разнообразных частноправовых коллизий национальных норм и юрисдикции различных государств". 3.Методы правового регулирования (коллизионный и материально – правовой) Метод - это комплекс взаимосвязанных приемов, средств, через которые право воздействует на ту или иную область общественных отношений, на поведение их участников, устанавливая их права и обязанности. В методе проявляется юридическое своеобразие отрасли права. В международном частном праве используют два метода правового регулирования:
Эти два метода применяются параллельно. Коллизионный метод Коллизионная проблема решается с помощью этого метода путём выбора компетентного правопорядка. Во внутреннем праве государств есть особые нормы – коллизионные, которые содержат правила выбора применимого права. В РФ они содержатся в кодифицированном виде в VI разделе ГК РФ, в VII разделе СК РФ, в главе XXYI КТМ РФ; отдельные коллизионные нормы имеются в некоторых законах, например, в Законе РФ «О лизинге». Коллизионные нормы имеются также в международных договорах. Их называют унифицированными коллизионными нормами, поскольку они являются едиными для всех государств – участников таких международных договоров. Таким образом, коллизионно-правовой метод регулирования означает выбор применимого права посредством коллизионных (национальных и унифицированных) правовых норм. Этот метод ещё называют отсылочным, так как он не решает спор по существу, а лишь отсылает к компетентному правопорядку. При этом отсылка может быть как к праву суда, так и к иностранному праву. В правовом регулировании в этом случае участвуют, как правило, две отрасли права: МЧП в лице его коллизионных норм и нормы избранного материального права (гражданского, семейного, трудового) соответствующего государства. Однако термин «отсылочный» достаточно условно отражает сущность коллизионного метода регулирования, а вернее отражает лишь одну его черту (сторону). Значит ли это, что международное частное право, выбрав с помощью коллизионных норм применимое право, устраняется от урегулирования спора, оставляя его целиком на усмотрение избранного национального права? Нет, конечно. В МЧП есть целый ряд общих принципиальных положений, без которых невозможно правильное применение (или отказ в применении, ограничение применения), определение содержания, толкование избранного иностранного права. Это – правила о взаимности, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, оговорка о публичном порядке, о непосредственно применимых императивных нормах и т.д. (гл.66 ГК РФ) (см. тему 4). Вот почему, осуществляя выбор применимого права с помощью коллизионно-правового метода, МЧП активно участвует в регулировании общественных отношений, осложнённых иностранным элементом, вместе с избранным применимым правом, устанавливая принципы такого применения. Таким образом, наряду со специальной коллизионной функцией, МЧП осуществляет общую регулятивную функцию права. Таким образом, коллизионно-правовой метод регулирования можно определить как метод, определяющий с помощью коллизионных норм и общих принципов МЧП право, применимое к общественным отношениям, осложнённым иностранным элементом, порядок определения его содержания и правила применения. Основная цель МЧП – преодоление коллизий в праве здесь решается с помощью коллизионной функции (функции выбора применимого права) и соответствующего коллизионно-правового метода регулирования. МЧП первоначально возникло как коллизионное право и в ряде стран до сих пор называется коллизионным, либо термин «МЧП» употребляется как синоним коллизионному праву. Материально-правовой метод Правовое регулирование общественных отношений, осложнённых иностранным элементом, возможно не только с помощью коллизионных правовых норм путём выбора применимого национального права. Второй путь - устранение различий в национальном праве стран с помощью создания унифицированных материальных правовых норм в международных договорах (конвенциях), непосредственно регулирующих ту или иную область отношений, осложнённых иностранным элементом. В разделе VI ГК РФ «Международное частное право» п.3 ст.1186 гласит: «Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается». То есть, МЧП с помощью унифицированных материально-правовых норм может регулировать отношения с иностранным элементом непосредственно, не выбирая применимого права с помощью коллизионных норм. Таким образом, основная цель МЧП - преодоление коллизий в праве решается не путём выбора применимого права, а путём унификации материально-правовых норм. Здесь задействована вторая специальная функция МЧП – унифицирующая. В этом случае МЧП также осуществляет организационную и охранительную функцию уже самостоятельно. В настоящее время Россия является участницей целого ряда таких конвенций, устанавливающих унифицированные материальные нормы в области международных перевозок, охраны интеллектуальной собственности, договоров международной купли-продажи и др. В юридической литературе пятидесятых годов XX столетия была даже высказана надежда, что международные соглашения создадут постепенно новую отрасль права, новое jus gentium – международное гражданское право. Таким образом, материально-правовым методом регулирования в МЧП называется метод регулирования отношений, осложнённых иностранным элементом, с помощью унифицированных материально-правовых норм международных договоров. 4.Принципы МЧП Принципы МЧП делятся на две группы: - общие -специальные 1. Общие принципы. Это основные принципы международного публичного права. Они изложены в Уставе ООН, Декларации об основных принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государства от 24 октября 1970 года. Все эти принципы императивны, являются системообразующими и могут быть основой для принятия решений по конкретным делам, т. е. в суде общей юрисдикции, арбитражном суде при отсутствии должного правового регулирования можете сослаться на общие принципы международного права. Конституционный суд в ряде решений ссылается на принцип государственного суверенитета, уважения права человека. 1) Принцип неприменения силы и угрозы ее применения. Соблюдение этого принципа является условием для вступления в международные отношения невластного характера. Торговые отношения, обмен туристами, родственные связи можно поддерживать только в мирных условиях. Поэтому международный мир и безопасность непосредственно влияет на невластные отношения. В своих отношениях невластные субъекты также должны воздерживаться от угроз и применения силы. Существует такой документ как принципы международных коммерческих контрактов. Они приняты Римским институтом по унификации международного частного права (принципы УНИДРУА). В этих принципах изложены основания недействительности контракта. Контракт, заключенный под влиянием угрозы, является недействительным. Эта недействительность реализуется абсолютно по особому – пострадавшая сторона может отказаться от контракта путем уведомления, которое дано в разумный срок. Устав ООН перечисляет меры принуждения, которые запрещены в публично-правовых отношениях – это блокада, бойкот, эмбарго, задержание, арест морских судов. В частноправовых отношениях запрещены любые проявления силы, которые носят более разнообразный характер. Это может быть понуждение к заключению контракта, понуждение к браку и т. д. В международном публичном праве есть три случая, когда применение силы правомерно – самооборона, применение силы с санкции совета безопасности ОО, применение силы в рамках региональных систем безопасности. Если в международном публичном праве предусмотрены случаи правомерного применения силы, то международное частное право никаких исключений из этого принципа не предполагает. 2) Принцип мирного разрешения международных споров. Устав ООН предусматривает такие средства разрешения споров как переговоры, посредничество, следственные и согласительные комиссии, суд и арбитраж. Все эти средства международные, т. е. предполагают участие государств и других субъектов международного публичного права. Но принцип мирного разрешения споров универсален по своей сути и никто не мешает использовать аналоги этих способов в международном частном праве. Допустим, следственная комиссия изучает только факты, не давая им правовую оценку. Ее можно использовать при оценке наличия недостатков в результате работ (комиссия при этом состоит из инженеров представителей сторон контракта). В МЧП сложилась собственная система средств разрешения споров 1- Переговоры. В каждом контракте можно найти пункт о переговорах 2- Посредничества. 3- Согласительная процедура. Носит согласительный характер, ее целью является мировое соглашение. Это формализованная процедура. Существует согласительный регламент ЮНСИТРАЛ, согласительный регламент МКАС при ТПП РФ, согласительный регламент МТП. обычно спор решается комиссией посредников, но между сторонами должно быть достигнуто соглашение по кандидатурам посредников. Для того, чтобы обратиться к согласительной процедуре сторона инициатор направляет просьбу другой стороне. Другая сторона может отказать или ничего не ответить и тогда согласительная процедура не начинается. Даже если в контракте есть ссылка на согласительный регламент, это не означает обязательное применение согласительной процедуры, она возможна только при согласии сторон на начало такой процедуры. Комиссия посредников может изучать документы, встречаться с каждой из сторон или со сторонами вместе, проводить устные слушания. Процедура заканчивается в трех случаях – 1. Если достигнуто мировое соглашение 2. Если комиссия отказывается от дальнейшего продолжения процедуры 3. Если одна из сторон или обе стороны не желают продолжать процедуру. Это не процессуальное соглашение, оно не утверждается судом, оно не может быть принудительно исполнено, по сути данное мировое соглашение носит контрактный характер. 4- Минитрайл. Это минипроцесс. Сначала формируется комиссия минитрайла. Она формируется из высших должностных лиц сторон и одного нейтрального посредника. Минитрайл существует в американской арбитражной ассоциации, Бельгийском центре арбитража и посредничества, т. е. для того, чтобы минитрайл был проведен, торгово-промышленная или торговая палата должна принять правила минитрайла. В РФ практически ни одна ТПП не приняла правила минитрайла. Можно сказать, что в РФ минитрайла, за одним исключением – правила минитрайла приняты ассоциацией банков для единого третейского суда. Комиссия проводит слушание дела, в котором выступают представители сторон. Разбирательство может завершиться мировым соглашением. Если мировое соглашение не достигнуто, комиссия минитрайла большинством голосов принимает рекомендацию и назначает срок сторонам для присоединения к рекомендации, т. е. стороны могут присоединиться к рекомендации и все равно разрешить спор 5- Медарб. Посредничество – арбитраж. Регламенты коммерческих арбитражей запрещают лицу, которое участвовало в досудебном разрешении спора выступать в качестве арбитра. Но стороны могут заключить соглашение, по которому посредник становится арбитром, т. е. это особый вид третейской записи – там где стороны не только выбирают конкретный арбитраж, но и конкретное лицо в качестве арбитра. Медарб не имеет собственной процедуры – сначала спор рассматриватся по согласительной процедуре в соответствии с согласительными регламентами, а затем в соответствии с арбитражными правилами. 6- Частное судейство. Оно существует в США и Великобритании. Когда судья в отставке может принять спор к своему производству и вынести решение, и потом зарегистрировать его в ближайшем окружном суде. Но с частным судейством нужно быть осторожным – в РФ есть закон о статусе судей, о судебной системе, т. е. судья у нас –это госслужащий. А тут частное лицо вынесло решение и такое решение может быть не принято в России по соображениям публичного порядка. Договоры о правовой помощи не распространяются на решения частных судей. 7- Суд 8- Арбитраж 9- В международном частном праве применяются международные способы разрешения споров. Это механизм международных организаций. Международные организации обычно рассматривали споры между государствами. Но существует весьма немногочисленные примеры разрешения в рамках международных организаций споров с участием невластных субъектов. В 1965 году принимается Вашингтонский договор о разрешении инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами других государств. По этому договору создается международная организация – международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В 1994 году Всемирная организация интеллектуальной собственности создает коммерческий арбитраж, который разрешает споры между невластными субъектами. Т. е. механизм международных организаций ограничено, но все же применяется. 3) |