Документ Microsoft Word. Глазкова Наталья Валерьевна, студентка гр. Юр21 бв способы обеспечения исполнения обязательств в римском праве

Скачать 137.5 Kb.

Название	Глазкова Наталья Валерьевна, студентка гр. Юр21 бв способы обеспечения исполнения обязательств в римском праве
Анкор	Документ Microsoft Word.doc
Дата	02.05.2017
Размер	137.5 Kb.
Формат файла
Имя файла	Документ Microsoft Word.doc
Тип	Курсовая #6256

Министерство образования и науки РФ

Ярославский государственный университет

им. П.Г. Демидова

Кафедра теории и истории государства и права

Глазкова Наталья Валерьевна, студентка гр. ЮР-21 БВ

Способы обеспечения исполнения обязательств в римском праве

Курсовая работа

Научный руководитель

Кандидат юридических наук, доцент

Лайтман Владимир Израйлович

Ярославль

2012

План

Введение………………………………………………………………………………………3

Глава 1. Общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств в Римском праве………………………………………………………………………………...5

Понятие исполнения обязательств в Римском праве……………………………………………………………………..
Виды способов обеспечения исполнения обязательств в Римском праве…………………

Глава 2. Характеристика отдельных способов обеспечения обязательств в Римском праве……………………………………………………………………………………………8

2.1. Задаток……………………

2.2. Неустойка……………………………………………………………...8

2.3.Поручительство…………………………...10

2.4. Понятие залогового права.

2.5. Фидуциарный залог…………………………….13

2.6. Реальный залог………………………………………………………………....16

2.7. Ипотека…………………………………………………………………………18

Заключение………………………………………………………………………………….21

Список использованной литературы и других источников……………………………...22

Введение

Актуальность представляемой работы обуславливается тем, что структура современной российской экономики такова, что периодические кризисные ситуации на рынке, падение производства, неплатежи за поставленные товары и выполненные работы или оказанные услуги, а также недостаток судебной и иной практики в системе гарантий соблюдения экономических интересов субъектов предпринимательских отношений требуют развития средств и методов защиты законных прав и интересов участников делового оборота. Современное гражданское право, несомненно, достигло необыкновенной точности в области регламентации сложнейшей сферы имущественных отношений. И тем не менее, как известно, многие новейшие юридические конструкции складываются из основных, элементарных понятий и категорий, разработанных еще в римском праве. Именно в Римском праве мы впервые сталкиваемся со способами обеспечения исполнения обязательств.

Любые гражданские законодательства с древнейших времен устанавливали, устанавливают и неизменно будут устанавливать самое базовое правило, без которого невозможно себе представить никакой нормальной хозяйственной деятельности: обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок.

Как для римского, так и для современного российского права, обязательство означает в первую очередь юридическую связанность должника обязанностью совершить или, наоборот, воздержаться от совершения какого-то определенного действия в пользу кредитора.

Особенность средств исполнения обязательства состоит в том, что они представляют собой дополнительное бремя, возлагаемое на должника с целью защиты прав кредитора. То есть в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора на должника ложится дополнительная ответственность.

Трудности, нередко заключаются в том, что кредитору необходимо вычислять и доказывать наличие и размер убытков, их причинную связь с нарушением договора.. Для решения подобных ситуаций и предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности при залоге, поручительстве.

Объектом исследования в данной работе является обязательство, как гражданское правоотношение.

Предмет исследования понятие и способы обеспечения исполнения обязательства.

Цель работы – комплексный анализ основных способов обеспечения исполнения обязательств в Римском праве, раскрытие их сущности и особенностей. Для выполнения данной цели, нужно решить следующие задачи:

1) Раскрыть понятие обеспечения обязательств.

2) Исследовать отдельные виды способов обеспечения исполнения обязательств

3) Изучить теоретический материал и законодательную базу об отдельных способах обеспечения исполнения обязательств.

Глава 1. Общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств в Римском праве.

1.1.Понятие способов исполнения обязательств в Римском праве.

Что же такое обеспечение исполнения обязательств? В Большой Советской Энциклопедии дается следующее определение : «Обеспечение исполнения обязательств, в гражданском праве установление дополнительных имущественных мер, побуждающих стороны к точному и реальному исполнению обязательств.»^¹ Если взять более близкий специфике предмета моей работы юридический энциклопедический словарь, получается следующее : «Обеспечение исполнения обязательств - это система гражданско-правовых средств, предоставляющих кредитору дополнительные гарантии получения им либо надлежащего исполнения обязательства, либо возмещения убытков путем стимулирования должника установлением невыгодных для него имущественных последствий, либо путем привлечения кредитоспособного третьего лица или предоставления кредитору специальных прав на обособленное имущество должника.»^² «Обязательство представляет собой правовые оковы, в силу которых мы принуждаемся что-нибудь исполнить согласно законам нашего государства» (1.3.13. рг.)^³ Исполнение обязательства, как сказано в Дигестах Юстиниана, — правовые оковы: на человека, передвигавшегося до установления обязательства свободно, как бы надевают путы, которые стесняют его движения, заставляют чувствовать чужое господство над собой. Надо заметить, что в древнейшую эпоху «оковы», «связанность» не были только фигуральными выражениями. В законах XII таблиц содержалось постановление, из которого видно, что должника, который не исполнил обязательство, связывали веревками или цепями, причем предусмотрительно нормировался даже вес надевавшихся цепей (15 фунтов).^⁴
Так же в древности, когда долг и ответственность не лежали на одном лице, кредитор получал в свою личную власть близких должника (vades и praedes) и исполнение служило их освобождению от личной зависимости от кредитора. Эта форма удержалась до I в. н.э., но уже в эпоху Республики на смену заложникам пришла практика предоставления в залог земельных участков. Оковы из физических, какими они были по законам XII таблиц, превратились в юридические: «связанность» стала выражаться в имущественной ответственности должника по обязательству.

С установлением гомогенности обязательства (когда и долг, и ответственность признаются за одним лицом) развиваются формы личной и реальной гарантии обязательств. При личной гарантии в обязательственное отношение вводится дополнительное ответственное лицо - гарант. При реальной - устанавливается власть кредитора над вещами должника под условием неисполнения им обязательства.^⁵

В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Однако кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право, в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

2.2 Виды способов обеспечения исполнения обязательств в Римском праве.
Именно с целью побуждения должника к надлежащему исполнению обязательств, римские юристы ввели такие понятия средств обеспечения обязательств, направленных на поддержание силы договора, - задаток, неустойка поручительство, залог(а также обязанностью возместить ущерб, вызванный нарушением договора).^⁶ Если ранее сила договора во многом опиралась на его священный, религиозный характер, то теперь она обеспечивалась прежде всего господствующей моралью и правовыми санкциями.^⁷
Перечень средств не является исчерпывающим, поскольку другие обеспечительные меры могут согласовываться сторонами в договоре. Механизм обеспечительных способов не гарантирует кредитору безусловного исполнения обязательства, однако существенно облегчает возмещение его имущественных потерь в случае неисправности должника. Это достигается фиксацией суммы платежа, которую должник уплачивает при нарушении обязательства (неустойка, задаток), выделением в натуре имущества, за счет которого будут возмещаться потери кредитора (залог, ипотека), и включением в обязательство третьих, достаточно надежных, лиц(поручительство).^⁸

Способам обеспечения исполнения обязательств присущи важные правовые особенности, вытекающие из природы этих мер.

Во-первых, способы обеспечения, в отличие от убытков, являющихся общей мерой имущественной ответственности, должны быть специально оговорены или в норме законодательства, или в условиях того обязательства, которое принимает на себя должник. Способы обеспечения - это дополнительная мера, повышающая надежность обязательства.

Во-вторых, способы обеспечения наделены правовым качеством, которое именуется акцессорностью, т.е. следованием за обеспечиваемым обязательством. Недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, а при уступке права требования другому лицу к этому лицу переходят и сопутствующие обязательству обеспечительные меры

С акцессорным характером обеспечительных мер связано и другое практически важное следствие. С истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по неустойке, залогу, поручительству

Наконец, в-третьих, способы обеспечения, если они не предусмотрены законодательством, должны под страхом их недействительности оговариваться в письменной, форме (ипотека). Важность способов обеспечения требует их четкой фиксации, исключающей неясности при возникновении возможных споров.^⁹

Глава 2.Характеристика отдельных способов обеспечения исполнения обязательств.

2.1. Задаток.

В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (агга confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например, кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора.

Quod arrae nomine datur, argumentum est emptlonis et venditlonis contractae. - То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи.^¹⁰

Это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18.1.35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. Задаток и самое название его - аrrа - ближневосточного происхождения. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка - штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая агга poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (С. 4.2.1.17; I. 3.23. рr).

Уже во времена римского права задаток, в качестве которого рассматривались денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой стороне в момент заключения договора, играл роль наглядного доказательства факта заключения договора, а также выполнял штрафную функцию, имеющую целью побудить должника исполнить обязательство (arra poenalis), что выражалось в определенных негативных последствиях для сторон, нарушивших обязательство, обеспеченное задатком: должник, не исполнивший обязательство, терял задаток, а кредитор, отказавшийся исполнить договор, должен был возвратить задаток в двойном размере. Был известен римскому праву и задаток, играющий роль отступного (arra poenitentialis).^¹¹

Стороны могут договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка. В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного - arra poenitentialis. Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.^¹²

Так же в Древнем Риме заключение брака было таким же договором с клятвенным обещанием. В конце II в. помолвка могла заключаться в устной форме. При этом помолвка сопровождалась внесением задатка со стороны жениха. Если жених отказывался от заключения брака, то он терял уплаченный задаток, а если невеста или ее отец отказывались от заключения брака, то они возвращали уплаченный женихом задаток в четырехкратном размере.

2.2. Неустойка.

Неустойка, или штрафная стипуляция (stipulatio poenae), представляла собой определенную денежную сумму, которую должник был обязан уплатить в виде штрафа в случае неисполнения основного обязательства.^¹³

Это была дополнительная плата к основному обязательству - наказание. По общему правилу, в случаях, когда соглашением сторон не обусловлено иное, должен быть взыскан или основной долг - предмет договора, или штраф.

В случаях, предусмотренных контрактом, могла иметь место кумуляция (совокупность) требований: взыскивались и основной долг, и штраф.^¹⁴ Неустойка заключалась в форме стипуляции.

Штрафная сумма, которую обязывался уплатить должник кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. Это была дополнительная плата к основному обязательству - наказание.^¹⁵ По общему правилу, в случаях, когда соглашением сторон не обусловлено иное, должен быть взыскан или основной долг - предмет договора, или штраф. В случаях, предусмотренных контрактом, могла иметь место кумуляция (совокупность) требований: взыскивались и основной долг, и штраф.

Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spondes? - Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?

По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию: дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.^¹⁶ Если договор противоречил «добрым правам» , то и условие о неустойке считалось недействительным. Но неустойка могла закрепить и договор, неизвестный квиритскому праву.^¹⁷

2.2. Личные гарантия обязательства (поручительство).

Поручение оказать кредит (mandatum pecuniae credentae) представляло собой поручение, данное поверенному, предоставить кредит третьему лицу.

Например, Сервилий(доверетель) поручал Коте(поверенный) дать Фламинию (третье лицо) деньги взаймы, тем самым выступая гарантом Фламиния. Если же Кота, исполнивший поручения Сервилия дать взаймы деньги Фламинию нес от этого убыток (Фламиний не возвращал деньги по истечении установленного срока), он мог обратиться к Сервилию с требованием возместить убытки, поскольку доверитель отвечал перед поверенным за убытки, которые тот мог понести вследствие исполнения поручения.^¹⁸

Поручительство(adpromissio) состояло в том, что некоторое третье лицо(поручитель) брало на себя обязательство погашения долга в случае неплатежеспособности должника.

Поручительство устанавливалось посредством стипуляции. После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него соответствующий ответ, он обращался к другому лицу( которое должно выступать в качестве поручителя) с вопросом: «Обещаешь ли дать тоже самое?» (т.е то, что только что обещал должнику), а поручитель отвечал : «Обещаю». Кредитору, не получившему в срок , предоставлялось обратить взыскание или на должника, или на поручителя.^¹⁹

Обязательство поручителя не могло превышать размер обязательства, по которому он выступает поручителем. В Институциях Гая указано, что спонсоры, фидеипромиссоры и фидеюссоры "не могут обязываться так, чтобы быть должными более, нежели должен тот, за кого они обязываются; наоборот, они могут обязываться на меньшую сумму" (Гай, 3.126)^²⁰

Различали три формы поручительства: sponsio, fidepromissio, fideiussio. Исторически первой формой личной гарантии является sponsio, которая представляет собой дополнительную стипуляцию третьего лица на пассивной стороне отношения, принимающего на себя ответственность за факт неисполнения обязательства основным должником Sponsio была доступна только римским гражданам, так как перегрин не мог заключить обязательство посредством слова «spondeo» («торжественно обещаю»), но мог сказать лишь «fidepromitto» («обещаю по совести») или «fideiubeo» («ручаюсь»). Отличие этой формы от древнего гетерогенного обязательства состоит только в том, что теперь основной должник также несет ответственность. Гарантируя объективный факт - поведение третьего лица, sponsor отчасти принимает обязательство и на себя.^²¹ Так, ничтожность основного обязательства (например, из-за того, что стипуляция была заключена женщиной или малолетним без auctoritas опекуна или на случай смерти кредитора) не влечет за собой ничтожность sponsio.

Наряду со sponsio, с III в. до н. э. появляется (в отличие от sponsio, доступная Перегринам) - fidepromissio, которая подобна sponsio в основных чертах. Различие между sponsio и fidepromissio было в использовании в них торжественных фраз(spondes? –обещаешь? fideprpromittits?- гарантируешь?).^²² Указанные формы поручительства могли обеспечивать только вербальное (устное) обязательство, в этом был их недостаток, имели срок действия, ограниченный двумя годами, со смертью поручителя его обязанность прекращалась, так как ответственность распространялась только на личность (поручителя и должника) и не передавалась наследникам. Они несли долевую ответственность. Уплативший долг имел право регресса к должнику.^²³

Fidejussio уже могла применяться во всех видах обязательств, срок ее действия был неограничен, ответственность переходила на наследников. Для фидеюссора была установлена солидарная ответственность. Кредитор мог предъявить требование о выплате долга по своему усмотрению либо к основному должнику, либо к его поручителю. Со временем фидеюссору было предоставлено право регресса к должнику. Юстиниан ввел правило, по которому фидеюссор мог быть привлечен к исполнению только после основного должника.

Такая форма поручительства допускалась не только при вербальных, но и при любых обязательствах, даже натуральных, недействительных ни поius civile, ни по ius honorarium. Однако при ничтожности основного обязательства fideiussoг освобождался от ответственности: здесь выдерживается требование функциональной дополнительности, свойственное поручительству («horum obligacio accessio est principalis abligacionis» - «их [гарантов] обязательство является дополнением к основному обязательству).

При Юстиниане получает всеобщее распространение порядок, по которому поручитель отвечает лишь в пределах того, что кредитору не удалось взыскать с основного должника (beneficium excussionis): поручитель, привлеченный к ответственности, мог потребовать, чтобы прежде кредитор установил и привел в исполнение («excussio» - «вытряхивание») процесс против основного должника.^²⁴

Женщинам по сенатус-консульту 46 г. н.э. запрещалось быть поручителями.

Более упрощенные формы поручительства устанавливались путем простого соглашения, например поручение оказать кредит (выдать заем), состоявшее в даче поручения третьим лицом будущему кредитору оказать кредит будущему должнику, гарантируя своевременное погашение.

При Юстиниане sponsio и fideipromissio не сохранились, а fidejussio приобрела фактически субсидиарный характер.^²⁵

2.3. Понятие залогового права.

Существо залогового отношения состоит в том, что должник по кредитной сделке (заемщик, например), в обеспечение исполнения своей обязанности вернуть занятую сумму, передает кредитору какую-либо ценную вещь; и если не исполняет в срок свою обязанность, то кредитор получает право продать заложенную вещь (распорядиться предметом залога) с тем, чтобы за счет вырученной суммы получить удовлетворение по договору.^²⁶

Если определенное лицо (Тиций) обязалось что-то сделать для другого лица (Люция), например уплатить 300 сестерциев, выкопать канаву, передать для пользования определенную вещь и т.д., а затем своего обязательства не выполняет, то вынудить Тиция исполнить обязательство было нельзя. В этом случае Люций мог лишь взыскивать с Тиция сумму ущерба, понесенного от неисполнения обязательства. Однако взыскание возможно было только при условии, что ко времени взыскания имущество Тиция будет достаточно для удовлетворения Люция и других лиц, которые также, быть может, заявят претензии к Тицию. Для того чтобы Люцию иметь уверенность, что в случае неисполнения Тицием принятого на себя обязательства можно будет действительно получить возмещение ущерба из его имущества, заранее выделялась определенная вещь из имущества Тиция, которая должна была служить источником удовлетворения претензии Люция, независимо от того, останется ли эта вещь (к моменту взыскания) в имуществе Тиция или будет им отчуждена другому лицу, а также независимо от того, должен ли Тиций еще кому-либо, достаточно ли его имущество для удовлетворения всех претензий, обращенных ко взысканию на его имущество, — словом, вне зависимости от общего имущественного положения Тиция, степени его задолженности и т.п.^²⁷
В то же время реальная гарантия обязательства представляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель - кредитором под условием исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращается, залоговое право прекращается как акцессорное отношение, и залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.^²⁸
Такое право обращения взыскания (в случае неисполнения обязательств) на определенную заранее вещь: 1) независимо от того, продолжает ли она принадлежать должнику или нет, и 2) предпочтительно перед всеми другими требованиями — называется залоговым правом.^²⁹
Та черта залогового права, что вещь, заложенная собственником, продолжает оставаться предметом залога и тогда, когда она перешла в собственность другого лица, означает, что залоговое право пользовалось абсолютной защитой (т.е. против всякого, у кого заложенная вещь окажется). В развитом римском праве содержание залогового права состояло в праве субъекта залогового права при неудовлетворении обязательства, в обеспечение которого установлено залоговое право, вытребовать заложенную вещь из рук всякого третьего лица, продать ее и из вырученной суммы удовлетворить себя по обязательству предпочтительно перед всеми другими взыскателями.

Так как залоговое право было предназначено для того, чтобы обеспечить какое-то обязательство, то оно являлось правом придаточным (акцессорным) и существовало лишь постольку, поскольку существовало обеспечиваемое залогом обязательство.

Фидуциарный залог.

В ранней римской истории в обеспечение обязательства заложенная вещь с соблюдением обряда манципации передавалась в собственность кредитора при условии её возврата должнику, исполнившему обязательства . Такая форма залога – федуция(feducia) – ставила должника в невыгодное положение. Во-первых, вещь изымалась из его хозяйства. Во-вторых, кредитор, получивший вещь в собственность, мог передать её третьему лицу, и тогда должник при исполнении обязательства мог требовать у кредитора не саму вещь, а лишь возмещение ущерба.^³⁰

В древнейшей форме залога (fiducia) вещь передавалась в собственность. Юридической обязанности возвратить вещь в случае уплаты долга у залогового кредитора не было. Только в I в. до н.э. должнику стали давать иск actio fiduciae.^³¹

Фидуциарные сделки практиковались еще во время классических юристов. К этому времени сложился ряд правил, которые должны были примирить юридические последствия фидуции с ее действительным назначением. Но Павлу, сюда относится следующее. Если фидуциарный залогоприниматель (кредитор) продал данный ему заклад, то залогодатель (должник) имел право потребовать от него superfluuui, т. е. вырученное сверх того, что пошло на удовлетворение долга; следует думать, что сначала такого права не существовало и кредитор, в случае неуплаты долга, удерживал заложенную вещь всецело у себя. Если долг был беспроцентный, то кредитору позволялось пользоваться доходами с заложенной вещи в размере законных процентов; следует думать, что сначала кредитор пользовался безусловно заложенною вещью. Если заложен был раб, то все приобретаемое этим рабом принималось кредитором в погашение долга; вероятно, сначала такого правила не существовало. С другой стороны, классическая юриспруденция заботилась об обеспечении интересов кредитора. Кредитор, в случае неуплаты долга, всегда шел право продать заложенную вещь, если не желал оставить ее у себя. Именно Павел говорил: «если кредитор и должник согласятся о том, чтобы первый не продавал вещи, то, в случае несостоятельности должника, кредитор может, все-таки, отчудить вещь, предупредив о том торжественно должника».^³²

2.4. Реальный залог.

Уже в конце III в. до н.э. развивается другая форма реальной гарантии - pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possession ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris имела своим объектом только движимые вещи, что указывает на применимость этой формы к res nec mancipi, тогда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. Признание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог вещью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи.^³³

Залог (pignus) представлял специфическое вещное право, связанное с обеспечением обязательств, заключаемых собственником вещи или от его имени под гарантию стоимости вещи, как правило, посторонней данному обязательству. В форме залога передавалось чистое право распоряжения (поскольку кредитор не имел законного права использовать вещь и даже не считался в полном смысле ее владельцем; во всяком случае, в классическую эпоху его право владения не защищалось специальными исками). В отношении передачи движимых вещей в залог «чистота» права распоряжения была относительной, поскольку вещь переходила в фактическое владение другого лица.^³⁴

Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались посредством action pigneraticia (in personam), которая, видимо, имела две формулы: in ius и in faktum. Располагая владением вещью, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга или - при наличии специального соглашения, антихрезы - в счет погашения процентов по долгу.^³⁵

Залогоприниматель не имел права не имел права пользоваться вещью, полученной в залог. В противном случае усматривался furtum usus. Однако при неисполнении залогодателем основного обязательства залоговый кредитор получал право удовлетвориться за счет залога, продав его третьему лицу. Первоначально это право залогопринимателя предусматривалось в специальном соглашении, сформулированное как отлагательное условие, с эпохи Северов стало предполагаться самим контрактом.^³⁶

Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор получал право продать залог в случае неисполнения - ius vendendi (известно уже Сервию Сульпицию). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в собственность на основании решения императора - impetration iure dominii.

Другим способом было приобретение кредитором права собственности на залог (pleno iure - на res nec mancipi, in bonus esse - res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматривалось в особом соглашении - lex commicioria, сформулированном как отлагательное условие. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала одним из мотивов запрета lex commicioria при Константине.^³⁷

2.5. Ипотека.

Со II в. до н.э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору - pignus conventum (convention pignoris) или hypotheka Первоначально различение pignus от hypotheka было чисто терминологическим термин «ипотека» утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.^³⁸

Именно в отношении pignus conventum, когда к кредитору не переходило владение, получили развитие особые преторские средства защиты залогового кредитора, которые определили вещноправовой характер залогового права (как ius in re aliena). Первое вмешательство (с начала I в. до н. э.) связано с предоставлением interdiktim Salvianum - интердикта для получения владения (interdiktum adipiscendae possessionis) вещами арендатора земельного участка, задолжавшего с уплатой ренты. Кредитор-арендодатель мог захватить все внесенное и ввезенное арендатором (invecta in illata) в соответствии с конструкцией договора аренды, ставшей нормой уже во II в. до н.э.

В середине I в. до н.э. Сервий Сульпиций в качестве претора ввел action Serviana - петиторный иск для защиты кредитора, посредством которого он мог истребовать invecta et illata у третьих лиц, а позже - любую вещь, объект conbentio pignoris. Уже в конце I в. до н.э. action Serviana стала применяться и при pignus datum. Благодаря этому иску вещноправовое положение залогового кредитора оказалось сильнее, чем у всех третьих лиц, включая залогодателя (поэтому иск называется также vindikatio pignoris или action pigneraticia in rem).^³⁹ Бонитарная собственность на стороне кредитора возникала с момента установления залога (при условии, что залогодатель был собственником вещи, по меньшей мере - бонитарным), так что только исполнение долга могло восстановить вещное право залогодателя. Иск имел формулу in faktum и содержал arbitrum de restituendo, как все вещные иски:

Если выяснится, что А. Агерий и Луций Тииий заключили соглашение, чтобы эта вещь, о которой идет спор, была заложена А. Агерию в обеспечение долга, и эта вещь, когда заключалось соглашение, принадлежала Луцию Тииию in bonus и этот долг не был ни исполнен, ни дано satisfactio по этому делу, и от А. Агерия не зависит отсутствие исполнения, и если эта вещь не будет возвращена Н. Негидием по приказу судьи, то присуди Н. Негидия уплатить А. Агерию столько, сколько будет стоить эта вещь; если не выяснится, оправдай.^⁴⁰

Несовпадение имени ответчика (Н. Негидий) с именем залогодателя (Л. Тиций) в формуле иска демонстрирует вещный характер action Serviana. Иск мог быть с успехом предъявлен и против последующих залогодержателей, если одна и та же вещь была дана в залог несколько раз последовательно в связи с тем, что ее ценность значительно превышала размер долга. Первый кредитор имел преимущество перед последующими (prior lempore prior iure - предшествующий по времени сильнее по праву), что выражало исковое возражение о том, что вещь была дана в залог раньше, чем противнику, - exception rei sibi ante pignoratae. Это возражение строилось на том основании, что при установлении последующего залога залогодатель уже не имел вещь in bonus и условие, поставленное в intentio иска, не выдерживалось. Таким образом, залоговое право последующих кредиторов, также располагавших action Serviana против третьих лиц, вступало в силу только с отменой залогового права предшественника. Однако, если последующий кредитор предлагал предшествующему исполнить долг вместо основного должника, его право на залог становилось сильнее ius offerendi.

При этом последующий кредитор становился преемником предыдущего и при продаже залога мог не только удовлетворить собственное требование из обязательства, но и возместить свои расходы по уплате долга первому кредитору.^⁴¹

И за всем тем римское ипотечное право было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего - obligativ quae habet habituruque. Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспечение различных привилегированных требований. К требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, относятся: требования фиска об уплате налогов, требования жены после прекращения брака о возврате приданого, генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подопечных.

Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользующихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как например требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку: похоронные расходы

Все это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной. Вместо документальной записи о наличии ипотеки приходилось ограничиваться личным заверением должника о том, что, например, лавка и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику, как порядочному человеку

Однако для гражданского права рабовладельческого общества честное слово является недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устрашение уголовным наказанием.

Риск, лежавший на кредиторе, должен был вести к удорожанию кредита. Должник, несмотря на то, что он требовал доверия к себе, как честный человек, попав в нужду, не гнушался никакими средствами: закладывая вещь, он показывал золотую, а подменивал ее медной, а, уплачивая долг, он пытался платить фальшивой монетой.^⁴²

При таком положении неудивительно, что римский кредитор предпочитал залоговому, так называемому реальному кредиту обеспечение личное, в виде различных форм поручительства.

Заключение.

Подводя итог к данной работе, хочется повториться что, вступая в правоотношение, кредитор должен быть уверен, что другая сторона исполнит свои обязанности надлежащим образом, в срок, в определенном месте и конкретным способом.

Исполнение обязательств обеспечивается системой средств, которые дают эту гарантию кредитору. Проанализировав способы обеспечения исполнения обязательств, а именно: задаток, неустойка, поручительство, залог, можно сделать следующие выводы:

1.Задаток — это некоторая денежная сумма, которую должник передает кредитору этого договора как доказательство заключения договора, в счёт исполнения обязательств по нему и в обеспечение исполнения обязательств по этому договору.

2. Неустойка, представляла собой определенную денежную сумму, которую должник был обязан уплатить в виде штрафа в случае неисполнения основного обязательства. Данный вид способов обеспечения обязательств заключался в виде стипуляции. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

3. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Обязательство поручителя не могло превышать размер обязательства, по которому он выступает поручителем.

4. Залог (pignus) представлял специфическое вещное право, связанное с обеспечением обязательств, заключаемых собственником вещи или от его имени под гарантию стоимости вещи, как правило, посторонней данному обязательству. В основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» - res obligata.

5. В конце III в. до н.э. развивается форма реальной гарантии - pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possession ad interdicta) вещью должника. Со II в. до н.э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору - pignus conventum (convention pignoris) или hypotheka Первоначально различение pignus от hypotheka было чисто терминологическим термин «ипотека» утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.
Список используемой литературы и других источников.

Нормативные правовые акты и другие официальные материалы

1. Гай. Институции. М., 1997.-400с.

2. Дигесты Юстиниана //Харитонов Е.О.Основы римского частного права. Ростов н/Д.1999.446 с.

Теоретические источники

1. Баринова М.А., Максименко С.Т. Уч. пос. Римское частное право. М. 300. с.

2. Большая Советская Энциклопедия М. 1978

3. Дождев Д. В,. Римское частное право.М.2006.704.с.

4. Косарев А.И.. Римское частное право. М., 1986.190.с.

5. Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. М.:2003.237.с.

6. Новицкий И.Б.. Римское право. М., 2008.243.с.

7. Новицкий И.Б, Перетерский И.С., уч. Римское право.М.2006.441.с.

8. Омельченко О.А. Основы римского права. – М., 2004. 208.с.

9. Савельев. В.А. Римское частное право. М., 2005.175.с.

10. Садиков О.Н. Гражданское право 1 том.М. 2006. 400.с.

11. Слипченко С.А., Смотрова О.И. Основы Римского частного права.Харьков.2007.300. с.

12. Юридический энциклопедический словарь. М. 1987

2. Боголепов Н. П Учебник истории римского права.М.2004.568.с.

Сухарев, А.Я.; Богуславский, М.М.; Козырь, М.И. и др. Юридический энциклопедический словарь., М.1984 г.416.с.

17. Харитонов, Е. О. Основы римского частного права Ростов н/Д., 2006.446.с.

1 Большая Советская Энциклопедия. М. 1978. С. 541

2 Юридический энциклопедический словарь. М. 1987. С. 243

3 Дигесты Юстиниана //Харитонов Е.О.Основы римского частного права. Ростов н/Д.1999.С 127.

4 Новицкий И.Б. Римское право.М.2008.С. 95-96.

5 Дождев, Д. В. Римское частное право.М.2006. С.457

6 Косарев А.И. Римское частное право М. 2007. С.108

7 Кудряшов И. В уч. Римское право М. 2006. С 134

8 Седаков С.Ю. уч. Римское право, М. С.86

9 Садиков О.Н. Гражданское право 1 том.М. 2006.С 246

10Гай. 3.13. Институции

11 М. Н. Прудников Римское право М. С.150

12 Перетерский И.С., Новицкий И. Б. уч. Римское право.М.2006. С.303.

13 Слипченко С.А., Смотрова О.И. Основы Римского частного права.Харьков. 2007.С123-124

14 Баринова М.А., Максименко С.Т. Уч. пос. Римское частное право.М. С.142.

15 Морев М.П.Римское право: Учебное пособие 2-е изд. М. С 113

16 Перетерский И.С., Новицкий И. Б. уч. Римское право.М.2006. С.313.

17 Косарев А.И. Римское частное право М. 2007. С.109

18 Слипченко С.А., Смотрова О.И. Основы Римского частного права. Харьков. 2007.С126

19 Косарев А.И. Римское частное право М. 2007. С.111

20 Институции Гая.

21 Дождев, Д. В. Римское частное право.М.2006. С.448

22 Слипченко С.А., Смотрова О.И. Основы Римского частного права. Харьков. 2007.С128

23 Баринова М.А., Максименко С.Т. Уч. пос. Римское частное право.М. С.142.

24 Дождев, Д. В. Римское частное право.М.2006. С.449

25 Баринова М.А., Максименко С.Т. Уч. пос. Римское частное право.М. С.143

26 Савельев. В.А. Римское частное право. М., 2005.С.112.

27 Новицкий И.Б. Римское право.М.2008.С. 90-91.

28 Дождев, Д. В. Римское частное право.М.2006. С.449.

29 Новицкий И.Б. Римское право.М.2008.С. 91.

30 Косарев А.И. Римское частное право М. 2007. С.116.

31 Баринова М.А., Максименко С.Т. Уч. пос. Римское частное право.М. С.154.

32 Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. М.:2003. С 158.

33 Новицкий И.Б. Римское право.М.2008.С. 115.

34 Омельченко О.А. уч. Римское право. М. 2000. С. 125.

35 Дождев, Д. В. Римское частное право.М.2006. С.449.

36 Косарев А.И. Римское частное право М. 2007. С.119.

37 Перетерский И.С., Новицкий И. Б. уч. Римское право.М.2006. С.314.

38 Дождев, Д. В. Римское частное право.М.2006. С.449.

39 Косарев А.И. Римское частное право М. 2007. С.121.

40 Новицкий И.Б. Римское право.М.2008.С. 117.

41 Баринова М.А., Максименко С.Т. Уч. пос. Римское частное право.М. С.155.

42 Омельченко О.А. уч. Римское право. М. 2000. С. 128-129.