1. Поняття нотаріальний процес, нотаріальна процедура, нотаріальне провадження нотаріальна дія та їх співвідношення
 Скачать 412.18 Kb.
|
Принцип секретності взаємодії нотаріуса з іншими правоохоронними органамиДо функцій нотаріального процесу російські вчені відносять і фіскальну, яка вважається державною і має сприяти належному оподаткуванню доходів громадян. Українськими науковцями і практиками ця функція нотаріату не визнається, оскільки нотаріуси не повинні нараховувати податки, а можуть лише повідомляти податкові інспекції про вчинені ними в інтересах громадян та юридичних осіб нотаріальні провадження. Але вона об'єктивно існує. Нотаріуси зобов'язані вносити до електронного реєстру всі відомості про вчинені ними правочини, а звідти ця інформація може надходити до податкових інспекцій. Тому питання стоїть так, що нотаріальна процедура має бути пов'язана з діяльністю певних правоохоронних і правозахисник органів, але при цьому слід враховувати, що така інформація, є нотаріальною таємницею, тому мають регламентуватися випадки, коли навіть правоохоронні органи не вправі її отримувати. Це стосується заповітів, таємниця яких має зберігатися нотаріусами до смерті заповідача, хоча у заповіті Й може встановлюватися реальний перелік майна, що належить особі.Отже, нотаріальна процедура має будуватися на зв'язках з процедурами діяльності інших правоохоронних і правозахисних органів , але з елементами секретності деяких елементів нотаріальної діяльності. Наприклад, нотаріусам доцільно отримувати інформацію про втрачені документи, які встановлюють особу останні відомості про характерні риси підробки документів, особливо цінних паперів тощо. Такий взаємний зв'язок між процедурами діяльності різних правоохоронних і правозахисних органів надасть більше гарантій щодо охорони і захисту прав громадян та юридичних осіб.24. Нотаріальне діловодство, як складова нотаріальної процедури.Нотаріальне діловодство як складова нотаріальної процедури взагалі опинилось поза межами уваги з боку законодавства та в основному теорії, але воно у своєму розвитку пройшло шлях від особистого підпису нотаріуса і прикладення печатки до запровадження інформаційних (комп'ютерних) технологій, воно перетворилось у складний процес, що має забезпечити надійний захист прав громадян, які звернулись за вчиненням нотаріальних дій. Розвиток нотаріального діловодства має випереджати розвиток кримінальних засобів підробки нотаріальних документів для того, щоб нотаріальний процес не втратив своїх функцій - забезпечити надійну достовірність при широкому обігу нотаріально посвідчених документів. Це завдання визначає спрямованість діяльності щодо вдосконалення нотаріального діловодства, а, крім того, на нотаріальне діловодство покладається завдання забезпечувати єдину нотаріальну процесуальну форму при вчиненні нотаріальних проваджень, забезпечити документообіг та облік документів тощо. Всі ці завдання впливають на постійний розвиток нотаріального діловодства.Нотаріальне діловодство слід визнати складовою нотаріальної процедури та інститутом нотаріального процесу. Таке його виділення надає можливість більш ґрунтовно його досліджувати, аналізувати та робити наукові прогнози щодо його вдосконалення і запроваджувати такі прогнози у законодавство про нотаріат. Тому, на думку авторів, процес вдосконалення нотаріального діловодства має супроводжуватись позитивними змінами, що будуть впливати на нотаріальний процес. Так, запровадження таких засобів оформлення нотаріального процесу як комп'ютерна база даних свідчить про необхідність по новому ставитись до нотаріального діловодства, а в майбутньому при розвитку цієї системи є можливість прогнозувати, що вона змінить докорінно процес вчинення нотаріальних дій, процес документообігу та реєстрації нотаріального процесу. Коли в обігу опинились не папери, а лише концентрований потік інформації потребуються новітні підходи до діловодства. Сьогодні вже настав час, коди комп'ютерна мережа надає можливість без паперів здійснювати обіг інформації. Але потребується спеціальний її облік для того, щоб нотаріальна діяльність не втратила юридичної вірогідності. Тому загалом можна погодитись з великим значенням комп'ютеризації нотаріальної діяльності148, але при умові значних гарантій достовірності інформації та неможливості впливу на банк даних сторонніх осіб.Хоча нотаріальне діловодство є самостійним інститутом нотаріального процесу, воно відноситься до загальнодержавної системи документації, оскільки вона охоплює всі види систем документації, що виникають та взаємодіють в державі.Термін діловодство також можна дефініціювати як сукупність процесів, які забезпечують документування управлінської інформації та організацію роботи зі службовими документами. Розглядаючи документи як форму відображення діяльності об'єктів та їх суб'єктів, можна виявити значну кількість систем документації, взаємопов'язаних та підпорядкованих.Щодо нотаріального діловодства, то Наказом Міністерства юстиції від 22.12.2010 року № 3253/5 для вдосконалення ведення діловодства, затверджені нові Правила ведення нотаріального діловодства (далі - Правила), які діють з 1 січня 2011 року. Але визначення нотаріального діловодства не закріплено ні в цих правилах, ні в інших нормативно-правових актах, що регулюють питання ведення нотаріального діловодства. Тому заслуговує на увагу надане вченим СЯ. Фурсою визначення нотаріального діловодства під яким слід розуміти сукупність робіт щодо документування діяльності нотаріальних органів і осіб, які вчиняють нотаріальні дії, та здійснення документообігу.Законодавством України встановлені однакові вимоги щодо ведення діловодства як в державних нотаріальних конторах та державних нотаріальних архівах, так і приватними нотаріусами і за невиконання цього обов'язку до нотаріуса застосовуються санкції передбачені законодавством. Відповідальність за організацію діловодства у державній нотаріальній конторі чи архіві несуть завідувачі. В свою чергу, завідувач контори, архіву призначає особу, відповідальну за ведення нотаріального діловодства, про що видається відповідний наказ.В односкладовій конторі відповідальним за організацію діловодства та архіву є завідувач державної нотаріальної контори.У багатоскладової контори, архіву відповідальними за додержання порядку ведення, користування та зберігання реєстрів, книг обліку, журналів, у яких реєструються нотаріальні документи та документи, на підставі яких вчинені нотаріальні дії, а також за нотаріальні документи, що знаходяться у їх провадженні є державні нотаріуси.Відповідальним за організацію діловодства та архіву при здійсненні приватним нотаріусом нотаріальної діяльності є сам нотаріус, і хоча приватний нотаріус може покласти організацію діловодства та архіву на особу, яка перебуває з ним у трудових відносинах, це не знімає з нього такої відповідальності.Таким чином, ведення нотаріального діловодства та архіву нотаріуса є обов'язком нотаріуса, який закріплений у ст. 5 Закону України "Про нотаріат".Викликає необхідність правового тлумачення питання про використання службових документів у засобах масової інформації, оскільки Правилами пропонується його вирішувати з дозволу завідуючого державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву або приватного нотаріуса.Але, на думку авторів, це питання слід розглядати з різних боків. Власником права на розповсюдження інформації щодо нотаріально посвідчених документів є особи, щодо інтересів яких вчинене нотаріальне провадження, всіх інших посадових осіб стосується обов'язок щодо дотримання нотаріальної таємниці (ст. 8 Закону). Щодо інформації внутрішнього користування (накази, обговорення питань на зборах, нарадах тощо), то, на думку авторів, вона не може мати будь-якої секретності, а тому її розповсюдження не може залежати від дозволу визначених вище осіб. Обмеження розповсюдження службових документів в засобах масової інформації може стосуватись відомостей щодо осіб визнаних недієздатними, випадків, коли виявлені правопорушення або злочинні дії, що передбачають певні форми передання, а не розповсюдження відомостей тощо. 25.Електронний документ в нотаріальній діяльності.Нині важливим як для самих нотаріусів, так і для вчених, які займаються дослідженнями нотаріального процесу є питання про необхідність оптимізації документообігу шляхом використання електронного підпису, модифікації законів України, які присвячені цьому питанню та приведення їх у відповідність нормам міжнародного права.Питання застосування електронного підпису при нотаріальному посвідченні правочину піднімались вченими при коментуванні норм Цивільного кодексу у контексті вимог до письмової форми правочину, але такі коментарі досить короткі і в них має місце лише відсилка до Закону України "Про електронний підпис" . Питанням застосування нотаріусами електронного підпису в Україні присвячувалися роботи українських вчених, зокрема, Фурси С.Я, Волкова А., іноземних - Козье Д., Красиковой Г.В. та ін.У XXI ст. електронна комунікація завдяки вільному доступу до мережі Інтернету набуває значних розмірів. Новітні інформаційні технології проникають у всі сфери діяльності людини, у тому числі й в регулювання правових відносин. Тут йдеться про технології та інформацію, що доступні всім адресатам у будь-який момент і не є обмеженими жодними просторово-часовими чи фізичними факторами. У зв'язку з цим, економічна, соціальна та культурна сфери мають пережити потужну хвилю перетворень. Вочевидь, це стосується і галузі права, яка повинна оновлюватися відповідно до вимог часу для того, щоб дати відповідь новим нагальним питанням і вкотре засвідчити цінність основних принципів свободи, солідарності та справедливості у взаєминах між суспільством та урядом. Отже, правова діяльність загалом і нотаріальна система, зокрема, поступово вливаються в сучасну схему комп'ютеризованого суспільства, даючи шлях новому поколінню систематизованих процесів, які щоразу далі відходять від паперу як базового елементу нотаріальної діяльності дотепер. Можемо зазначити, що такий розвиток подій був передбачений науковцями, адже ще на кінці 70-х йшлося про "установи без паперів" як природний щабель технологічної еволюції. Проте кроки у зазначеному напрямку в комерційних, адміністративних та міжособових стосунках є складною проблемою, у якій задіяні численні фактори юридичного, організаційного, культурного та технічного характеру.Інтернет та електронні засоби дозволяють нам набагато ефективніше здійснювати взаємний обмін інформацією, укладати договори та інші правочини. Проте, надійність адміністративного акту, здійсненого виключно електронними методами, вимагає захисту цілісності, достовірності, доступності та конфіденційності електронного документу, так само як і встановлення дієвих механізмів засвідчення особи сторін-учасників. Перешкоди на шляху застосування новітніх технологій у нотаріальній діяльності зумовлені невпевненістю, пов'язаною з використанням відкритих мереж: дійсність документів може бути заперечена, особові дані учасників можуть діставатися незаконним шляхом, уся електронна комунікація може бути використана з нелегальними цілями. Отже, необхідно сформувати надійну інфраструктуру, яка б дозволила створення електронної інформаційної спільноти, здатної захистити інтереси своїх громадян, з одного боку, а з іншого - розвинути електронну торговельну мережу, основою якої були б гарантії на кшталт тих, що є дійсними для обміну офіційними документами на паперових носіях. Одним із вироблених суспільством регулятивних захисних заходів і виступає електронний підпис, ключовою властивістю якого є надання юридичної сили повідомленням, здійсненим в електронному вигляді. Електронний підпис (далі ЕП) - це реквізит електронного документа, призначений для його захисту від підробки, який дозволяє ідентифікувати власника сертифіката ключа підпису, а також засвідчити відсутність неточностей в інформації електронного документа. Власником сертифіката ключа підпису виступає фізична особа, на ім'я якої сертифікаційним центром виданий сертифікат ключа підпису і яка за допомогою цифрових засобів може створювати власний ЕП для використання в електронних документах166. У 1997 році Європейська комісія в своєму зверненні "Євро-ініціатива з питань електронної торгівлі", поданої до Європарламенту та Ради Європи, зазначила, що ЕП е основним інструментом для забезпечення довіри та надійності у електронних мережах166. Після численних засідань та консультацій Єврокомісія виносить постанови про юридичне визнання ЕП рівнозначним власноручному підпису в документі на паперовому носієві та про створення правового підґрунтя для успішного функціонування сертифікаційних центрів з метою розвитку та правильного функціонування внутрішнього ринку в кожній країні. На Генеральній Асамблеї Міжнародного союзу нотаріату (МСН), що мала місце в Мексиці, був представлений документ, який стосувався з застосування ЕП в країнах-членах МСН. У поданому документі в загальних рисах замальовувалась політика кожної з країв щодо впровадження електронного документообігу, визначалися особливості ЕП, умови та процедура його використання, відповідальність нотаріусів тощо.13 грудня 1999 р. Європейський парламент та Рада Європи видають директиву, яка визначає спільні для всіх держав-членів ЄС правові рамки ЕП. Директива вступає в силу 19 січня 2000 року і критеріями законного функціонування ЕП Є, по-перше, спільні обов'язки для всіх постачальників послуг із сертифікації задля забезпечення транскордонного визнання сертифікованих електронних підписів у межах Європейської спільноти, по-друге, спільні норми щодо відповідальності сторін, які забезпечать довіру як серед користувачів, так і серед постачальників послуг, та механізми співпраці для полегшення транскордонного визнання підписів та сертифікатів у відносинах з третіми країнами.Безумовно, директива є суттєвим кроком у напрямку гармонізації різних європейських законодавств у темах, до цього моменту підпорядкованих суверенітету кожної, держави. Проте, її застосування у внутрішньому праві кожної з країн-членів передбачає проблеми, пов'язані з адаптацією діючих юридичних систем до нових вимог. Зрівняння в "правах" електронних та власноручних підписів відбивається на традиційному врегулюванні цивільних, торгівельних, іпотечних норм.Іспанія була однією з перших європейських країн, яка ухвалила національні закони щодо застосування ЕП. Так, в країні було видано королівський указ 14/1999 про електронний підпис, який корегує іспанське законодавство з урахуванням положень директиви Європарламенту та Ради Європи 1999/93/СЕ навіть раніше, за її публікацію у Офіційному віснику європейського співтовариства . В наступні роки в Іспанії приймається ще ряд законів та уточнень, пов'язаних із використанням електронного документообігу, серед них Закон 34/2002 "Про інформаційні послуги та електронну торгівлю"167, Закон 59/2003 "Про електронний підпис"168, в якому розрізняють три види ЕП:1) електронний підпис як сукупність даних у електронному варіанті, які можуть бути використані як засіб ідентифікації особи, яка підписує. Чітким прикладом такого підпису (найпростішого серед трьох і такого, який надає користувачам найменше гарантій безпеки) є користувач і пароль, який ми використовуємо для доступу до нашої електронної почти;2) ускладнений або "прогресивний" ЕП як сукупність даних, які дозволяють ідентифікувати особу, яка підписує і зафіксувати будь-які подальші зміни інформації щодо самого підписуючого чи щодо даних, на які він посилається при підписанні документу, і які знаходяться під його безпосереднім контролем. У такому випадку ЕП нам забезпечує цілісність та достовірність документу, що. підписується, тобто гарантує, що зміст документу не зазнав жодних змін з моменту його підписання;3) кваліфікований (визнаний) сертифікат - це удосконалений ЕП з підвищеним рівнем безпеки, який створено на основі державного визнаного сертифікату щодо створення ЕП. Різниця між Другим та третім різновидом ЕП полягає у тому, що останній засвідчується Державним відділом сертифікації, який перед виданням сертифікату встановлює дієздатність його особи-власника.Зважаючи на те, що глобалізація економіки призвела до пересування гігантських потоків людей, товарів, транспорту, фінансових ресурсів, населення різних країн, в тому числі й України, прагне отримувати якісні юридично значимі інформаційні послуги в будь-якому місці земної кулі. А отже, Україна не може стояти осторонь загальних процесів, пов'язаних з електронізацією документообігу та має модифікувати національні закони відповідно до норм міжнародного права. У цьому контексті, важливим є звернення до практичного досвіду деяких європейських країн, на прикладі Іспанії, Франції, Німеччини, Бельгії тощо, де електронний документообіг надійно ввійшов у національні нотаріальні системи.У Франції існує єдина швидка та надійна нотаріальна мережа в Інтернеті, абонентами якої зареєстровані 4 469 нотаріальних відділень. Завдяки цьому нотаріуси мають змогу спілкуватися між собою та з третіми сторонами, обмінюватися даними реєстру, мати доступ до внутрішніх та публічних баз даних, пропонувати послуги із застосуванням ЕП тощо. Конфіденційним кодом такої діяльності є так звана "Carta Real", тобто ідентифікаційна картка нотаріусів Франції. На даний момент сфера її використання обмежується доступом до загального діючого реєстру, до мережі європейської бази даних про заповіти та для користування документальною базою європейського нотаріату. В недалекому майбутньому заплановано застосовувати такі картки для прямого доступу до банківських послуг, взаємного обміну документами між нотаріусами, видачі електронних доручень (або сертифікатів) для цифрового розміщення державних актів у реєстрі власності тощо.У Бельгії з 2000 року Королівська федерація нотаріусів спілкується майже виключно електронним шляхом з 1227 нотаріальними відділеннями країни. Така діяльність відбувається в умовах виключної безпеки та надійності збереження інформації.У Німеччині спостерігається прискорений розвиток електронної нотаріальної мережі. Нотаріальна палата, яка відповідає за видачу ЕП, передала на розгляд Федеральному міністерству юстиції проект центрального реєстру повноважень нотаріуса на випадок майбутньої випадкової недієздатності останнього. У ньому передбачено, що трибунали можуть користуватися даними Реєстру і переміщення даних може відбуватися електронним шляхом,В Україні відносини, які виникають при використанні електронного цифрового підпису нотаріусами, регулюються законами України "Про електронний цифровий підпис", "Про електронні документи та електронний документообіг"169". До прийняття нового Порядку у Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України до виключення п.18 із глави II Інструкції), передбачалося, що застосування ЕП на правочинах здійснюється нотаріусом лише за наявності технічних можливостей роботи з електронними документами та на підставі попередньої письмової згоди підписувача щодо використання електронного варіанту підпису. Так, в Інструкції вказувалося, що у заяві повинен бути перелік правочинів, хоча не уточнюється яких саме. Також прописувалося, що у разі застосування ЕП нотаріус спочатку повинен був встановити особу підписувача і перевірити його дієздатність, крім того обсяг правоздатності юридичної особи та повноважень її представника. Нині дане положення у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України відсутнє, хоча у п. 1 глави 9 Порядку йдеться про те, що заяви можуть викладатися у електронній формі. Крім того п. 8 гл. 7 Порядку передбачається, що нотаріус може засвідчувати справжність електронного цифрового підпису за наявності технічних можливостей роботи з електронними документами.Закон України "Про електронний підпис" визначає основні терміни, пов'язані з використанням ЕП, але більш повне їх тлумачення знаходимо в проекті законі "Про електронну торгівлю"170, який розрізняє такі три види ЕП:електронний підпис - дані в електронній формі, які додаються до інших даних або логічно з ними пов'язані і використовуються для встановлення автентичності даних, з якими вони пов'язані або і до яких відносяться, та автентичності підписувача;електронний підпис посилений (посилений електронний підпис) - вид електронного підпису, який додатково відповідає таким вимогам:(а) він пов'язаний винятково з підписувачем;(б) підписувач може тримати під своїм повним контролем засіб створення підпису; електронний підпис кваліфікований (кваліфікований електронний підпис) - вид посиленого електронного підпису, який створений:(а) з використанням особистого ключа, який має посилений сертифікат ключа; і(б) за допомогою надійного засобу створення підпису.Необхідно звернути увагу на те, що в Законі України "Про нотаріат" взагалі нічого не сказано про ЕП, на відміну від Іспанії, де в ст. 17 в Законі "Про нотаріат" вказується, що документи не втрачають свою юридичну силу, якщо вони виготовлені в електронному варіанті за умови наявності ЕП нотаріуса та всіх сторін-учасників. ЕП нотаріуса у такому випадку має бути отримано відповідно до Закону про використання електронних підписів нотаріусами.Проте у нормах матеріального права, а саме у ст. 207 Цивільного кодексу України йдеться про можливість укладення правочину за допомогою електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Такий правочин вважатиметься таким, що вчинений у письмовій формі. Крім того, згідно ч. 2 даної норми він має бути підписаний його стороною (сторонами).Згідно ч. З ст. 207 ЦК використання при вчиненні правочинів електронно-числового (цифрового. - С. Ф.) підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Так, Законом України "Про обіг векселів в Україні" передбачено правило про обов'язковість власноручного підпису (ст. 5). Зрозуміло, що використання факсимільного відтворення підпису у такому разі неприпустиме. Але чи дане положення закону поширюється на підписання векселя за допомогою електронно-числового підпису?Отже, насамперед, хочеться зазначити, що в Україні не існує єдиного реєстру щодо ЕП. Відповідно, проблема полягає в тому, що нотаріуси взагалі не застосовують ЕП, так як не знають, коли його потрібно застосовувати, нечітко це питання регламентовано в законодавстві і відсутні положення щодо співробітництва нотаріусів (зокрема, вчинення електронних підписів) у міжнародних договорах України з іншими державами. Існування Реєстру електронного підпису може значно полегшити роботу нотаріусів України з іншими європейськими державами, наприклад, у випадках звернення громадян до нотаріусів іншої країни та іноземних громадян до українських нотаріусів.Якщо ж розглядати теоретичні джерела, присвячені цій проблематиці, то російські науковці на дисертаційному рівні досліджують лише сферу банківського застосування електронного підпису172, але в цій сфері, яків сфері податкових правовідносин ЕП застосовується при електронному спілкуванні двох суб'єктів, які перебувають під юрисдикцією України. Автор же вважає, що необхідно розглядати складні відносини, коли до нотаріуса надходитимуть електронна оферта та її акцепт через Інтернет, а також конкретні дії нотаріуса в цьому випадку. Певним ускладненням нотаріального процесу може стати й те положення, що одним із суб'єктів може бути іноземний громадянин або юридична особа тощо. Такий рівень правовідносин в українській правовій літературі не аналізувався і в нормативних актах не регламентований. Отже, проблема застосування ЕП в нотаріальному процесі є актуальною і такою, що потребує теоретичного аналізу. 26.Загальна характеристика стадій нотаріального процесу.До компетенції нотаріальних органів належать різні за складністю провадження. Іноді навіть здається, що в окремих нотаріальних провадженнях робота нотаріуса складається лише з механічних, а не правових дій. Але це удавана простота, ціну якої буває важко встановити, вона визначається лише згодом, коли постає питання про відповідальність нотаріуса.Кожне нотаріальне провадження, яке вчиняє нотаріус, проходить у своєму розвитку певні стадії, які визначають динаміку, послідовність вчинення процесуальних дій. Щоб уникнути можливих помилок, необхідно визначити, до яких стадій слід віднести окремі процесуальні дії, які потім складуть нотаріальне провадження або окремий його етап. Це надасть можливість конкретизувати дії нотаріуса в різні проміжки часу та на різних етапах провадження, створить умови для самоконтролю.Крім наукового значення, визначення стадій нотаріального процесу дає можливість глибше проаналізувати та законодавчо закріпити всі необхідні дії нотаріуса на різних стадіях розвитку нотаріального процесу. Наприклад, це стосується конкретизації заходів щодо охорони спадкового майна (ст. 63 Закону), де передбачається повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини, що, безумовно, має значення для отримання спадщини, хоча прямо не належить до заходів з охорони цього майна. При цьому не регламентується питання щодо процесуального порядку встановлення кола осіб, які мають право на отримання спадщини. Так само потребують докладного аналізу й інші нотаріальні провадження: вчинення виконавчих написів, прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів тощо.Крім того, неможливо говорити про єдиний порядок вчинення нотаріальних дій лише за послідовністю їх вчинення, не визначаючи єдиних підстав відмови у вчиненні нотаріальної дії, на якій стадії це можливо, яким чином це має здійснюватися. Це положення можна досить ретельно прослідкувати на такому прикладі. Гр-н К. звернувся до нотаріуса за посвідченням договору купівлі-продажу транспортного засобу, але у нього немає технічного паспорту на нього. Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, але на якій стадії? Одразу, чи він має право або зобов'язаний витребувати від підприємств, установ організацій документи, необхідні для вчинення даної нотаріальної дії? (ст. 4 Закону)Отже, нотаріальний процес у своєму розвитку проходить певні стадії. Якщо нотаріальне провадження складається з декількох етапів, то на кожному з них мають місце стадії нотаріального провадження.Нотаріальний процес проходить такі стадії:1) відкриття нотаріального провадження;2) підготовка до вчинення нотаріального провадження;3) безпосереднє вчинення нотаріальної дії, яке закінчується посвідченням нотаріального акта та його видачею. 27. Стадія відкриття нотаріального провадження.Відкриття нотаріального провадження є першою стадією нотаріального процесу, яка пов'язується із поданням особою письмової заяви та прийняттям її нотаріусом, або зверненням до нотаріуса з усної заявою, а також з прийняттям ним відомостей про необхідність вчинення нотаріальної дії, що надійшли від інших заінтересованих осіб. Наприклад, надходження відомостей від органів місцевого самоврядування (в інтересах територіальної громади у разі необхідності визнання спадщини відумерлою) про вчинення нотаріального провадження з вжиття заходів щодо охорони спадкового майна.Отже, з об'єктивної точки зору, саме з моменту звернення заявника до нотаріуса та прийняття ним заяви виникають нотаріальні процесуальні правовідносини. Тому подання заяви заявником та прийняття її нотаріусом слід розцінювати як факти, що мають юридичне значення. Це положення є можливість підтвердити тим, що саме з цього моменту нотаріус фактично розпочинає нотаріальні дії, які мають бути оплачені, і з цього моменту слід враховувати час, який був витрачений ним на вчинення нотаріального провадження, таке звернення може мати Вплив на перебіг як матеріальних, так і процесуальних строків. З іншого боку, саме з цього моменту у заявника виникає можливість оскаржити дії нотаріуса. "Деякі українські вчені називають першу стадію нотаріального процесу порушення нотаріальної діяльності6, інші - порушення нотаріального провадження7. На нашу думку, через необхідність уніфікації термінології процесуального права доцільно назвати дану стадію як у цивільному (ст. 122 ЦПК), так і виконавчому процесі (гл. З Закону України "Про виконавче провадження) - відкриттям провадження.Тобто стадія відкриття нотаріального провадження фактично е фіксацією звернення особи до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії.За загальним правилом, для відкриття провадження необхідна особиста ініціатива заінтересованої (у широкому розумінні) особи. Тільки в окремих випадках за вчиненням нотаріальної дії в інтересах інших осіб можуть звертатися інші особи, органи. До таких дій належать: засвідчення вірності копії документів, виписок з них, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна тощо.Досить цікавим є положення ч.І ст. 60 Закону, якою передбачено, що нотаріус або посадова особа органу місцевого самоврядування, яка вчиняє нотаріальні дії, можуть вживати заходи щодо охорони спадкового майна за повідомленням підприємств, установ, організацій, громадян або на підставі рішення суду про оголошення особи померлою чи за власною ініціативою, якщо це потрібно в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або держави. Поняття "своя (власна) ініціатива" для посадової особи в питаннях, що стосуються виконання службових обов'язків, досить складне і потребує всебічного аналізу. Однак, знаючи складність провадження щодо охорони спадкового майна, а також практику вчинення цього провадження за заявою заінтересованих осіб, можна говорити про безініціативність нотаріусів у виконанні цієї норми Закону. Це підтверджується положенням про таке: якщо норма права конкретна, особа вимагатиме її виконання, якщо ж вона не буде виконана, зобов'язана особа нестиме відповідальність. А у нашому випадку - відповідальність має наставати за невиконання власної ініціативи?Якщо ж це право нотаріуса - вживати або не вживати заходів щодо охорони спадкового майна з власної ініціативи, то його, відповідно, треба відносити до ст. 4 Закону - права нотаріуса. Підводячи підсумок, слід зауважити, що нотаріус та інша посадова особа мають вживати заходів щодо охорони майна лише за надходженням заяв від певних органів, зокрема, органу опіки та піклування, територіальної громади про необхідність вчинення нотаріального провадження у разі смерті одиноких осіб, а не з власної ініціативи, оскільки нотаріусом порушуватиметься такий принцип нотаріального процесу, як диспозитивність. 28. Стадія підготовки до вчинення нотаріального провадження.Підготовка до вчинення нотаріального провадження е другою стадією нотаріального процесу, яка має на меті забезпечення вчинення нотаріальної дії та посвідчення законного й обґрунтованого нотаріального акта.На даній стадії нотаріус має перевірити певні умови та прийняти остаточне рішення про можливість вчинення нотаріального провадження чи відмову у його вчиненні. До таких, умов належать об'єктивні та суб'єктивні умови вчинення нотаріального провадження. |