1. Поняття нотаріальний процес, нотаріальна процедура, нотаріальне провадження нотаріальна дія та їх співвідношення
 Скачать 412.18 Kb.
|
|
22.Поняття нотаріальної процедури.Вченими, які вивчають проблеми нотаріальної діяльності поряд з організацією нотаріату приділяється увага нотаріальному процесу та процедурі. В. Баранковою були окреслені межі нотаріальної процедури так: "... погоджуючись з висновками представників теорії юридичного процесу про те, що процесуальною може бути не тільки судова діяльність, вважаю, що не можна визнати правильним ототожнення понять процедури і процесу та поширення поняття процесу на всі види правозастосовчих, правотворчих, правонаділяючих і установчих дій та процедур. У своїй роботі вона обґрунтовує висновок про те, що процес щодо загальної процедури дій учасників правовідносин є більш вузьким поняттям і характерний лише для юрисдикційної діяльності. Для позначення порядку здійснення правових дій, які знаходяться поза межами юрисдикції, слід користуватися більш широким поняттям - "процедура".Дійсно, процедуру не можна ототожнювати з процесом, як не можна ототожнювати правила поведінки та реальні дії учасників правовідносин. Але важко погодитися з висновком автора проте, що більш широким поняттям є процедура, оскільки слід говорити про конкретно закріплений зміст цих понять. У наведеному визначенні превалює намагання відмежувати діяльність суду та несудових органів, які в силу принципу загальнообов'язковості зобов'язані здійснювати свою діяльність відповідно до вимог законодавства. У зв'язку з цим позицію автора можна сприймати як спробу закріпити за поняттям "процес" лише процесуальну діяльність суду, а всі інші органи вважати такими, що здійснюють свою діяльність процедурно.З іншого боку, якщо слідувати за цією концепцією, то виходить, що суспільні відносини мають розвиватися лише в контексті встановлених раз і назавжди правил - процедури, що реалізувати практично неможливо. Суспільні відносини розвиваються за об'єктивними критеріями, отже, їх розвиток не може бути стриманий нормами законодавства. Тому реальний нотаріальний процес і творче ставлення до своєї професії деяких нотаріусів стає підставою для подальшого удосконалення процедури нотаріальної діяльності.Інший висновок В. Баранкової зводиться до того, "...що конститутивною ознакою юридичного процесу є процесуальна форма. Наявність процесуальної форми та необхідність дотримання її вимог створюють найбільш повні гарантії правильного і законного розгляду та вирішення юридичних справ, з одного боку, і забезпечення прав осіб, які заінтересовані в його вирішенні, - з другого"2. Проте даний висновок не розкриває суті процесуальної форми для нотаріальної діяльності, акцент поставлений на процесуальній формі як основному елементі, що притаманний саме процесу. Але з цим важко погодитися через те, що, по-перше, поняття "форма" має застосування і в цивільному праві, по-друге, процес має бути підпорядкований певним правовим вимогам, отже, форма здійснення процесуальної діяльності, на наш погляд, визначається наперед процедурою.Тому форма здійснення нотаріальної діяльності властива Це стільки процесу, скільки первісно встановленій у законодавстві процедурі.Російський вчений I.A. Алферов робить такий висновок: "Нотаріальні дії здійснюються в рамках відповідної процедури, яка являє собою очевидну логічну послідовність розумової діяльності правомочної особи при її здійсненні та базується на встановленні фактичних обставин справи, обранні відповідної правової норми і прийнятті рішення, що оформлюється нотаріальним актом. Процедура здійснення нотаріальної дії проводиться відповідно до принципів національної мови, забезпечення таємниці здійснення нотаріальної дії та диспозитивності"3. Згідно наведеної гіпотези виходить, що процедура застосовується до розумової діяльності правомочної особи, з чим важко погодитися. На нашу думку, регламентувати розумову діяльність певною процедурою не можна, що зумовлено індивідуальними особливостями розумової діяльності кожного нотаріуса, судді і науковця. При цьому процедуру не можна сприймати як суб'єктивний фактор, оскільки вона має закріплюватися у нормах законодавства. Можна встановити послідовність вчинення певних дій і контролювати їх дотримання, оскільки вони мають зовнішній прояв, але не можна визначати послідовність думок і будь-яким чином за ними спостерігати. Тому в цьому контексті автор погоджується із думкою вчених, які вважають, що пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування не може здійснюватися у врегульованому цивільному процесуальному порядку. Ці автори зазначають що, дійсно, при доказуванні використовуються закони логіки та психології, але вони не можуть регламентуватися на законодавчому рівні4.Загальноприйняті значення застосованих понять " процедура " та "процес" можна знайти в різних джерелах, включаючи юридичні. Але, на нашу думку, доцільно їх сприймати об'єктивно та історично, у зв'язку з цим почнемо дослідження з аналізу цих понять, які викладаються не в юридичних джерелах. Так, процедура (від лат. Procède - іду вперед) означає порядок виконання низку послідовних дій, необхідних для досягнення чого-небудь: процедура підписання договору, судова процедура, складна процедура тощо. Слід зазначити, що в англійській мові, як і у французькій, дане поняття застосовується з тим самим змістом, як і в стародавньому Римі5. Звернемо увагу на те, що тут йдеться про порядок виконання послідовних дій, а не на їх вчинення.Поняття "процес" (від лат. processus - просування), - послідовна зміна стану об'єкта в часі. Природа його може бути довільною: матеріальний (природний або штучний) або ідеальний (поняття, теорія тощо) об'єкт породжує відповідно матеріальний або ідеальний процес (наприклад, процес приготування їжі тощо). Якщо процес пов'язаний з діяльністю, яка має ціль, то в ньому часто виділяють етапи (звичайно, пов'язані з проміжковими цілями). Отже, в цьому визначенні прослідковується зміна стану, що є характерним для реальних дій.Якщо прослідкувати за наведеними у спеціальних юридичних словниках визначеннями цих понять, то вийде, що окремі автори не вважають процедуру юридичним поняттям, оскільки вони розкривають лише термін "процес" як порядок розгляду справ у суді або адміністративному органі7. З наведеного можна зробити й інший висновок: вчені не вважають поняття "процес" властивим лише діяльності судів.Інші науковці взагалі не відрізняють ці поняття за змістом і пропонують сприймати процедуру як встановлений порядок розгляду справ, а процес - як порядок розгляду справ у судах або адміністративних органах8. Тобто в останньому визначенні робиться спроба розмежувати ці поняття і надати поняттю "процес" вужчого змісту.У цьому контексті можна погодитися з позицією СЯ. Фурси, яка влучно зазначає: "... про нотаріат необхідно також говорити як про спеціальну процедуру вчинення нотаріальних дій, яка передбачена та регулюється нормами законодавства. У зв'язку з цим можна сказати, що процедура - це статична норма, а процесуальна діяльність - її динамічний критерій, що має постійно перевіряти нотаріальну процедуру на відповідність її потребам окремих осіб і суспільства. Як бачимо, відбувається взаємний вплив процедури на правильність діяльності нотаріусів, що має контролюватися органами юстиції, судом, прокуратурою та іншими державними органами, і, одночасно, нотаріуси вчиняючи нотаріальні дії, будуть постійно "перевіряти" процедуру на її "дієздатність" в конкретних умовах та мають позитивно впливати на її вдосконалення відповідно до потреб охорони і захисту інтересів всіх суб'єктів, утому числі й державних". Даний автор застосовує термін "процедура" зі значенням загального порядку вчинення нотаріальних дій та в окремих випадках зі значенням синоніму слова "правила".Останньої концепції дотримуються й провідні російські вчені, які у своєму підручнику з нотаріату главу 4 називають "Загальні правила нотаріального провадження", а параграф 3 цієї глави - "Процедура нотаріального провадження". Ними сприймається нотаріальна процедура в такому контексті: "поняття нотаріальної дії багатозначне і одночасно позначає, по-перше, зміст процедури нотаріальної діяльності, що відображає послідовність здійснення цілої системи юридичних фактів (динамічне поняття нотаріальної дії), і, по-друге, результат нотаріального провадження як юридичний факт (статичне поняття нотаріальної дії)"10.Дане визначення розкриває ставлення російських науковців до нотаріальної процедури, але в ньому не проведено конкретної межі між застосованими поняттями. Більше того, не можна погодитися з окремою частиною застосованого вислову щодо "... здійснення цілої системи юридичних фактів ...", оскільки здійснюватися можуть дії, а факти лише встановлюватися та/ або мати місце. Юридичний факт може бути пов'язаний з нотаріальними діями, тоді він свідчитиме про динаміку розвитку подій, дій тощо. Але важко погодитися з тим, що сам факт може бути динамічним або нотаріальна дія динамічною чи статичною. Дія завжди пов'язана з динамікою, тому доцільно визнати, що результатом сукупності нотаріальних дій є нотаріальний акт, тобто документ, а не дія. Документ як результат нотаріальної діяльності - це статика.Аналогічні колізії в застосуванні терміну "процедура" мають місце і в законотворчій, і нормотворчій діяльності, що можна спостерігати за такими правовими актами: Закон України від 10.04.2008 р. № 255-УІ "Про внесення змін до Закону України "Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності"11, Постанова Верховної Ради України від 31.03.2009 р. № 1203-VI "Про направлення на повторне перше читання проекту Адміністративно-процедурного кодексу України"12, Наказ Мінекономіки (з 2005 р.) від 30.01.2009 р. № 61 "Інструкція щодо заповнення форми звіту про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника"18, тобто в останньому нормативному акті процедуру пропонується проводити, а не діяти згідно з нею.Аналогічне положення має місце і в міжнародних договорах, а саме: Міжнародний документ СНД від 01.09.2008 р. "Відомості про виконання внутрішньодержавних процедур щодо Угоди про гармонізацію митних процедур при переміщенні електричної енергії через митний кордон держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 22 листопада 2007 року"14, Міжнародний документ СНД від 01.09.2008 р. "Відомості про виконання внутрішньодержавних процедур щодо Рішення про надання Федеральній державній освітній установі вищої професійної освіти "Державний технологічний університет "Московський інститут сталі і сплавів" статусу базової організації держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав з питань стандартизації в освіті від 22 листопада 2007 року"15.Прикладів неоднозначного застосування терміну "процедура" в різних нормативних актах дуже багато, що спонукає до врегулювання нормотворчої діяльності не тільки в Україні, а й у міжнародних документах.Існують також дискусії щодо можливості застосування терміну "процедура" для позначення правил або порядку здійснення судочинства і такі тенденції проявлялися при створенні Кодексу адміністративного судочинства, коли його пропонували назвати адміністративно-процедурним. Оригінальність у такій назві не сприйняла більшість фахівців, тому його розробники пішли не менш оригінальним шляхом і все ж таки відійшли від традиційної назви подібних документів, в основу яких закладено специфіку судових спорів (цивільних, господарських, кримінальних ...), а на другому місці поставлене поняття "процесуальний". Останній термін традиційно позначав відмінність норм матеріального і процесуального характеру, що стало звичним для науковців. Саме тому, на наш погляд, новий проект Закону України "Про нотаріат" отримав назву "Нотаріальний процесуальний кодекс"16, але така подібність назви до кодексів, що регламентують діяльність судів, може бути неоднозначно сприйнята фахівцями.Так, у прийнятій останнім часом термінологічній базі термія "процедура" означає не судовий, а адміністративний порядок вирішення питань17. Оскільки нотаріат не можна віднести до судових органів, то поняття "процедура" може бути позитивно сприйняте фахівцями для позначення правил або порядку діяльності нотаріусів України. Якщо розвивати цю позицію, то можна пропонувати таку назву нового нормативного акта "Організаційно-процедурний кодекс нотаріату в Україні". Така назва відповідатиме концепції СЯ. Фурси, яка обґрунтувала існування двох складових у Законі України "Про нотаріат" - організації нотаріату та правил здійснення нотаріальної діяльності, що свідчить про необхідність регламентації цих положень саме кодексом18, а не законом.Якщо проаналізувати структуру сучасного Закону України "Про нотаріат", то неважко помітити деяку непослідовність у застосуванні термінів, що актуалізує необхідність введення нового терміну "процедура". Так, розділ ПІ називається "Правила вчинення нотаріальних дій", а глава 4 - "Загальні правила вчинення нотаріальних дій", у той же час глава б Закону України "Про нотаріат" має назву "Посвідчення угод" тощо. Тобто правила вчинення нотаріальних дій не передбачають зв'язку між складовими частинами: загальні правила, спеціальні правила вчинення конкретних нотаріальних проваджень. За сучасною схемою регламентації правил вчинення нотаріальних проваджень, дійсно можна говорити, що порядок або процедура вчинення нотаріальних дій - це розумова діяльність уповноваженої особи, яка сама визначає, коли і що їй робити. У той же час важко уявити, що у цивільному процесі суддя запропонує сторонам у попередньому судовому засіданні одразу виступити з промовами, що висловлюються лише у дебатах. Така пропозиція буде незаконною, оскільки процедура розгляду справи такого положення не допускає, а розгляд справи має відбуватися у встановленій законодавством послідовності.Більш виваженим уявляється проект Нотаріального процесуального кодексу, де загальні положення, які стосуються організації та загальних правил вчинення нотаріального провадження відокремлені, від самих правил конкретних нотаріального провадження. Хоча і в цьому нормативному акті існують деякі неузгодженості і відсутність конкретики, але він на сьогодні найбільше наближений до сучасних проблем нотаріальної діяльності.Дотримуючись загальної концепції, що кожний застосований термін в юриспруденції має адекватно сприйматися як ученими, так і практиками19 і проблема ця має історичне коріння20, автор пропонує за терміном "процедура" закріпити чіткий зміст. Так, найбільш близькими до цього терміну є поняття "порядок" та "правила".Тому вважаємо, що під поняттям "процедура" слід розуміти найбільш широкий зміст, який означатиме загальний порядок та одночасно правила вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що закріплені законодавством України. Під поняттям "законодавство" мається на увазі комплекс нормативних актів, зокрема норми ЦК, СК, де мають місце положення, які стосуються нотаріату, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України тощо, а не тільки Закон України "Про нотаріат".При цьому поняття "правила вчинення нотаріальних дій" слід сприймати в контексті вчинення безпосередніх дій нотаріуса щодо посвідчення нотаріального акта та правила фіксації всіх дій, які пов'язані із вчиненням нотаріального провадження.Але певне юридичне поняття повинно мати конкретний і властивий лише йому правовий зміст. Звідси виникає потреба в аналізі понятійного апарату на предмет закріплення певного змісту за поняттям "нотаріальна процедура" і співставлений цього поняття з іншими термінами, що застосовуються в теорії та на практиці. Якщо термін "нотаріальний процес" завдяки праці українських вчених21 можна визнати розкритим, то поняття "процедура" до останнього часу викликає різні підходи до визначення його змісту. Ця проблема зумовлена тим, що необхідно переформовувати сприйняття великих обсягів інформації та інтегрувати нові терміни до термінологічної бази з певним значенням.Про складність систематизації інформації у нотаріаті свідчать численні наукові та навчальні джерела, у яких робиться спроба виділити загальну і особливу частину книги, хоча важко погодитися, що загальні правила вчинення нотаріальних дій доцільно відносити до загальної частини навчальних посібників22. Але це вже крок вперед, оскільки в радянський період багато науковців дотримувалися послідовності викладення матеріалу як у відповідному законодавстві і лише окремі вчені намагалися дивитися на нотаріат під оригінальним кутом зору.Можна стверджувати, що така тенденція зберігалася ще тривалий час, оскільки дослідженням проблем нотаріального процесу займалися процесуалісти, які до цього вивчали проблеми цивільного процесу.Наведене вище доводить доцільність і необхідність саме наукового підходу до систематизації інформації. Так, окремі вчені звернули увагу на специфічну процесуальну форму, в якій здійснюється не тільки судова, а й інша юрисдикційна діяльність, зокрема й нотаріальна. Так, В. Баранкова зазначає, що нотаріальний процес як різновид юридичного процесу характеризується структурно складним змістом. Елементами нотаріального процесу автор вважає його суб'єктів, стадії і провадження, які дають змогу окреслити просторово-часові межі та предметний зміст нотаріальної форми охорони і захисту26. Слід зазначити деяку непослідовність такої думки, оскільки спочатку вчений звертав увагу на процесуальну форму нотаріальної діяльності, але у даному визначені вона не є елементом нотаріального процесу та не показано його співвідношення з такою формою. У подальшому акцент робиться на різних категоріях суб'єктів, але не говориться про об'єкт і зміст. Замість цього суб'єктів пропонується сприймати як критерій "просторово-часових меж та предметного змісту нотаріальної форми охорони і захисту", з чим важко однозначно погодитися.Якщо ж спробувати провести систематизацію інформації за наведеними елементами нотаріального процесу, то ми неодмінно дійдемо висновку, що стадійність властива всім без винятку провадженням, але це теоретична категорія, яка введена науковцями для систематизації інформації про нотаріальні провадження. У зв'язку з цим інформація про нотаріальні провадження стане систематизуватися стадійно, але не за самостійними критеріями. Хоча слід визнати, що позиція В. Баранкової для того часу була сміливою, оригінальною та такою, що зумовила наступний розвиток теорії нотаріального процесу.Темою нотаріальної форми цікавилося небагато вчених, які звертали увагу на цей аспект лише в контексті загального аналізу, а не спеціального. У зв'язку з цим їх висновки не можна вважати такими, що повною мірою задовольняють реальні потреби розвитку нотаріату в контексті удосконалення нотаріальної діяльності і систематизації інформації про нотаріат. Тому наступний аналіз буде здійснюватися у порівняльному аспекті позицій вчених-процесуалістів, які займаються дослідженням проблем процесуального права і, зокрема, цивільного процесу, деякі з яких навіть присвятили цій темі дисертаційні роботи.Вчені-процесуалісти, які досліджують проблеми цивільного процесу, слушно зазначають: "Вся діяльність суду, а також осіб, які беруть участь в процесі, протікає в особливій формі, яка називається процесуальною. Характерними рисами цивільної процесуальної форми е:а) порядок розгляду та вирішення судових справ наперед визначений нормами процесуального права;б) заінтересовані в результаті справи особи користуються правом брати участь у судових засіданнях при вирішенні справи та відстоювати свої права та інтереси;в) судове рішення у справі повинно базуватися на фактах, встановлених у судовому засіданні за допомогою доказів, і відповідати закону.Наведена концепція є поширеною серед фахівців, оскільки вона тривалий час удосконалювалася вченими-процесуалістами. Так, інші автори визначають подібні риси цивільної процесуальної форми:- система вимог, закріплених нормами процесуального права. Ці вимоги визначають коло осіб, які беруть участь у справі, порядок діяльності, зміст і характер їхніх дій, відповідальність за їх вчинення або не вчинення;- процесуальна форма вміщує вичерпний перелік осіб, які повинні або можуть брати участь в діяльності суду;- рішення суду у цивільній справі повинно базуватися на фактах і обставинах, встановлених судом;- особи, які мають у справі інтерес, отримують право особисто або через представника брати участь в розгляді справи.Як бачимо, визначення критеріїв е доволі подібним. Але, на наш погляд, наведені автори абсолютизують процесуальну форму як таку, що може надати бажаний результат - законне і обґрунтоване рішення суду. Жодна форма не здатна забезпечити такий результат без діяльності конкретного судді, тому не можна ототожнювати форму зі змістом реальних дій. Так, саме позивач визначає конкретну особу відповідачем, і в цивільному процесі не існує об'єктивних критеріїв, згідно яких конкретна особа може вважатися належним відповідачем, оскільки базою для визначення ознак правопорушення і вини конкретної особи є норми матеріального права. Отже, цивільна процесуальна форма не здатна конкретизувати коло (перелік) осіб, які повинні або можуть брати участь в діяльності суду, вона лише визначає для всіх заінтересованих осіб відповідний статус і відповідно до цього статусу універсально наділяє їх певними правами та обов'язками тощо.Тому більш виваженою є концепція вченого-процесуаліста М.Й. Штефана, який зазначав: "Виходячи із діалектичного зв'язку цивільного права з цивільним процесуальним (єдності змісту і форми), цивільну процесуальну форму в ототожненні з цивільним судочинством можна розглядати умовно в тому плані, що нею забезпечується життя (реалізація, захист) цивільного права (змісту), але завжди слід мати на увазі, що цивільне судочинство має свій властивий йому зміст і процесуальну форму. Змістом буде діяльність суду і учасників процесу (дії і правовідносини), а цивільною процесуальною формою - об'єктивне (зовнішнє) вираження вчинення, закріплення і оформлення відповідної діяльності. Наприклад, діяльність суду з розгляду справи складається із сукупності дій, спрямованих на дослідження доказів за допомогою визначених законом засобів доказування. Така діяльність здійснюється у точно визначеному процесуальному порядку, за встановленими правилами, у встановленій процесуальній формі судового засідання, безпосередньо, усно, тобто процесуальні дії вчинюються в певній процесуальній формі й фіксуються в певних процесуальних документах".Особливої уваги в цьому виразі заслуговує наведений перелік, який складається із: точно визначеного процесуального порядку, встановлених правил, встановленої процесуальної форми судового засідання, але безпосередність та усність - це елементи порядку або правил цивільного процесу, а не самостійні елементи форми. Тобто М.Й. Штефан правильно відрізняє процесуальні дії від процесуальної форми, а також їх фіксацію в певних процесуальних документах, але конкретний зміст процесуальної форми з цього виразу встановити однозначно неможливо.Російські науковці вважають одним із проблемних питань співвідношення цивільної процесуальної форми та процедури. 23.Принципи та вимоги яким має відповідати нотаріальна процедура.Для належного формування процедури вчинення нотаріальних дій слід виписати ті критерії, яким вона має відповідати. Ці вимоги розвивалися поступово і залежали від кожного етапу розвитку суспільних відносин. Наприклад, у радянський період превалював принцип державних і суспільних інтересів над індивідуальними інтересами, фактично, було відсутнє право власності на землю та засоби виробництва, громадян на законодавчому рівні позбавляли або обмежували в праві визначати спадкоємців за заповітом тощо. Всі ці політико-ідеологічні вимоги трансформувалися у зміст норм матеріального права і, відповідно, впливали на нотаріальну процедуру. Ті вимоги, які держава і, відповідно, суспільство висували до нотаріальної діяльності, узагальнювалися вченими у принципах нотаріату в Україні.Сьогодні політичний устрій нашої держави орієнтований на демократизацію і навіть лібералізацію взаємовідносин у державі, коли ідеологічні постулати не повинні обмежувати права громадян, а нотаріальна процедура має сприяти їм у вчиненні нотаріальних дій (ст. 5 Закону України "Про нотаріат"). Тому найліпшим критерієм для обґрунтованого розвитку законодавства і, зокрема, нотаріальної процедури можуть служити відповідні принципи, у яких формуються ті вимоги до нотаріальної діяльності, яким вона має відповідати в інтересах суспільства.Українські вчені поділяють принципи на загальні та спеціальні, залежно від того, чи використовуються вони в інших галузях права. До системи принципів нотаріальної науки СЯ. Фурсою та іншими вченими віднесені 1. Загальні принципи:- принцип законності (ст. 5, 7, 21, 39, 47, 49, 51 Закону);- принцип обгрунтованості нотаріальних актів;- принцип національної мови (ст. 15 Закону);- принцип доступності і гарантованості охорони й захисту безспірних прав;- принцип диспозитивності;- принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям, у здійсненні їхніх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону);2. Спеціальні принципи:- принцип безспірності нотаріального процесу;- принцип незалежності нотаріусів;- принцип неупередженості нотаріусів;- принцип рівності прав всіх суб'єктів, що беруть участь в нотаріальному процесі;- принцип одноособового прийняття рішення нотаріусом60;- дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій*1;- безпосередності нотаріальних актів62.Отже, переважна більшість вчених досліджувала принципи діяльності та організації нотаріату, але ніхто не аналізував принципи нотаріальної процедури вчинення нотаріальних дій. Автор погоджується з наведеними у переліку принципами, але вважає доцільним акцентувати увагу на тому, що вони орієнтовані на загальне сприйняття і врегулювання нотаріальної діяльності. Однак вважається доцільним поділяти принципи не тільки на загальні і спеціальні, конституційні чи інші, а виділити принципи, які стосуються нотаріальної процедури. Так, перелік принципів, наведений українськими вченими, не можна вважати вичерпним, оскільки суспільство цікавить не тільки законність діяльності нотаріусів, а й гарантоване і тривале зберігання нотаріальних актів, у яких містяться відомості про факти, що мають істотне правове значення. Тому до основних принципів нотаріальної процедури має бути включений принцип гарантованого і тривалого зберігання інформації про вчинені нотаріусами України нотаріальні дії.Розвиток технічних засобів і їх вплив на діяльність нотаріусів зумовлює необхідність перегляду стереотипів сприйняття нотаріальної діяльності і постановку питання про процедуру нотаріальної діяльності в нових умовах.На відміну від судочинства, у нотаріаті поки що нехтують такими формами фіксації інформації, як звуко- та відеозапис, хоча науковці вже передбачають можливість появи такої техніки в нотаріаті68.Необхідність введення такого принципу автор пояснює тим, у нотаріальній діяльності починають застосовуватися електронні засоби зберігання і передачі інформації. Але нотаріуси мають забезпечувати свою діяльність відповідними доказами правомірності дій. У разі внесення відповідної інформації до єдиної комп'ютерної мережі нотаріус та особи, які звернулися до нотаріуса, мають бути впевненими у тому, що вона там буде зберігатися і буде гарантовано, що ця інформація не піддаватиметься змінам. Але ж надійність комп'ютерних мереж і відсутність несанкціонованого доступу до них викликає сумнів, оскільки навіть банківські системи зазнають втручання хакерів. Коли питання стоїть про багатомільйонні спадки або правочини, які посвідчуються в нотаріальному порядку, то інтерес до цієї інформації матимуть кримінальні елементи. Від так необхідно і визнати одним із найважливіших принципів нотаріальної процедури - гарантоване і тривале зберігання інформації про вчинені нотаріусами України нотаріальні дії без будь-якої можливості несанкціонованого внесення змін до неї. Сутність цього принципу полягає в:- охороні та захисті інформації від несанкціонованих змін. Тому він має бути безпосередньо пов'язаний з принципом таємниці вчинюваних нотаріальних дій, що має зменшувати кількість інформації про вчинені нотаріальні провадження і таким чином застерігати можливість впливу на неї на паперових і електронних носіях, наприклад знищення архіву тощо;- особистій відповідальність не тільки нотаріусів за зберігання інформації, а й тих осіб, які забезпечують діяльність єдиної комп'ютерної мережі, у якій працюють нотаріуси. Це положення також має забезпечуватися надійним захистом мережі від доступу до неї сторонніх осіб, а також непоширенням відомостей, що мають в ній місце.Повертаючись до наведених у літературі принципів нотаріальної діяльності, вважаємо, що вони мають узгоджуватися з нотаріальною процедурою. Так, в сучасній нотаріальній практиці існує багато прогалин у законодавстві та колізія між нормами різних нормативних актів. У зв'язку з цим принцип законності має бути трансформованим у принцип відповідності нотаріальної процедури вимогам законодавства, але тут мають враховуватися як норми матеріального, так і процесуального права.Розглядаючи нотаріальну процедуру у порівняльному аспекті, можна навести позицію вчених, які займаються вивченням проблем адміністративного права та вважають доцільним визначати лише два принципи адміністративної процедури, а саме:а) принцип законності можна розглядати не лише як неухильне дотримання органами виконавчої влади та місцевого самоврядування норм закону, її обмеження правовими рамками, а й як наявність у адміністративного органу певного поля для свободи дій, що досягається за допомогою різних технічних прийомів, наприклад дискреційних повноважень (адміністративного розсуду);б) принцип публічності доцільно розкривати не як офіційність діяльності державно-владних суб'єктів щодо розв'язання поставлених їм завдань, а як гласність діяльності адміністративних органів64.Ця позиція є цікавою, оскільки будь-яка процедура має створюватися та у майбутньому розвиватися відповідно до визначальних рис, яких вимагає суспільство від органів державної влади та місцевого самоврядування, діяльність яких має бути спрямована на охорону і захист прав та інтересів громадян і юридичних осіб. Представники ж адміністративних органів мають дотримуватися вимог законодавства так, як того не вимагає закон навіть від громадян. Але важко погодитися з О.С. Лагодою, у тому, що лише два принципи визначають розвиток адміністративної процедури. Виходить, лише законність і публічність є гарантіями дотримання прав громадян, а наступні кроки у розвитку адміністративної процедури невідомі, наприклад у контексті ст. З Конституції України.Більше того, важко погодитися з позицією науковця, який пропонує:- " визначити та відрегулювати окремими розділами проекту Адміністративно-процедурного кодексу порядок застосування в управлінській діяльності інститутів неформальних процедур, публічно-правових договорів, слухання;- використовувати при визначенні строків адміністративно-процедурної діяльності поняття "розумного часу", що встановлює абстрактні обмеження для адміністративного органу без чіткої регламентації строків".Такі пропозиції, на нашу думку, некоректні виходячи з таких аргументів, зокрема, якщо пропонується одночасно дотримуватися принципу публічності та законності, то як можна одночасно пропонувати неформальні процедури у процедурному кодексі. Якщо будь-яка процедура передбачає встановлення і конкретизацію строків вчинення відповідних дій, зокрема адміністративним органом, то як можна пропонувати при визначенні строків адміністративно-процедурної діяльності використовувати поняття "розумний час". Якщо трансформувати це положення до нотаріальної діяльності, то виходить, що нотаріус вправі запропонувати особі звернутися до нього протягом розумного строку. Вважаємо, що строки, як і дії, у нотаріальній процедурі мають бути конкретними і логічно пов'язаними зі змістом вчинюваної нотаріальної дії, а не абстрактними і залежати від розумової діяльності конкретного індивіда, наділеного владними або публічними (професійними) повноваженнями.У свій час Президент України своїм Указом66 вийшов за межі наданих йому в Конституції України повноважень і наділив приватних нотаріусів всіма повноваженнями, які здійснювали державні нотаріуси, за винятком нотаріальних дій, пов'язаних із спадкуванням. Внаслідок цього Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка була приведена у відповідність з Указом, відрізнялась від відповідного Закову та мала місце подвійна регламентація повноважень нотаріусів, а наслідком були судові справи про визнання договорів довічного утримання недійсними внаслідок того, що вони посвідчені приватними нотаріусами. Така практика мала місце, і судами цілком правильно, на наш погляд, визнавалися такі договори недійсними, оскільки, згідно вимог законодавства, приватні нотаріуси не були наділені повноваженням щодо посвідчення цього виду договорів. Звідси випливає, що всі особи мають дотримуватися вимог законодавства - від Президента до нотаріуса, і це не принцип, а загальне правило, якщо Україна визнається правовою державою. Не можна не вірити у загальнообов'язковість вимог законодавства і одночасно створювати відповідні закони, займатися удосконаленням теоретичних засад юриспруденції. Тобто, якщо існує загальнообов'язковий закон, то не може йти мова про його невиконання, оскільки винятки із загального правила щодо невиконання приписів законодавства розцінюються як правопорушення.Тому наведене вище положення щодо законності автор не вважає принципом. Так, нотаріальна процедура має однозначно відповідати вимогам законодавства, нотаріуси зобов'язані дотримуватися встановлених в ній умов, а відступ від цього загального правила має розцінюватися як правопорушення з усіма наслідками, які необхідно встановити у законодавстві. Тому ми не погоджуємося з існуванням в юриспруденції принципу законності, оскільки це аксіома і базис права, від якого й починається юриспруденція, - закон є загальнообов'язковим до виконання, Україну не можна інакше вважати правовою державою (див. Розділ 2: Принцип верховенства права).Щодо принципу обґрунтованості нотаріальних актів, запропонованого С.Я.Фурсою, то його слід визнати принципом нотаріальної процедури з таких міркувань: нотаріуси відносяться до правозастосовних органів, отже, їхня діяльність має ґрунтуватися на нормах законодавства. Якщо у цивільному судочинстві встановлені чіткі вимоги до судових рішень і ухвал, у яких мають зазначатися: назва статті, її частини, абзаци, пункти, підпункти закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався (абз. 4 п. З ч. 1 ст. 215 ЦПК). Нотаріус, який застосовує закон при вчиненні нотаріальних дій, так само має наводити процесуальні норми, на підставі яких він приймає рішення про можливість вчинення нотаріальної дії, та ті матеріальні норми, які впливають на остаточний зміст нотаріального акта. В багатьох випадках у змісті нотаріального акта відсутні посилання на норми права взагалі, отже, виходить, що нотаріус вчиняє нотаріальні дії на власний розсуд, а не відповідно до вимог законодавства. Наприклад, доволі часто на практиці виникають ситуації, коли громадяни України вимагають посвідчити договори з розрахунком зобов'язань в іноземній валюті. Не всі, а лише деякі нотаріуси посилаються на ст. 192 ЦК, де встановлено, що законним платіжним засобом є грошова одиниця України - гривня. Але у цій же статті зроблено застереження, що гривня є обов'язковою для прийняття за номінальною вартістю на всій території України, тобто встановлюється гарантія прав власника гривні на її здачу, але не забороняється здійснювати розрахунки між фізичними особами в іноземній валюті. Не існує такої заборони і в ст. 524 ЦК, де регламентується валюта зобов'язання, а саме: "Зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні". Отже, вираження у договорі зобов'язання у гривнях разом з вимогою ст. 533 ЦК про виконання зобов'язання у гривнях не свідчить про обмеження прав фізичних осіб (заборону - абз. 2 ч. З ст. 6 ЦК)) здійснити виконання в іноземній валюті. Якщо до цього додати положення про свободу договору (ч. З ст. 6 ЦК), то виходить, що фізичні особи не повинні обмежуватися у праві встановлювати права та обов'язки в іноземній валюті. Отже, у разі посвідчення нотаріусом договору згідно принципу свободи договору та згідно волевиявлення осіб, він зобов'язаний це належним чином обґрунтувати.Щодо принципу національної мови, то це положення є дискусійним. Автор дотримується загальної концепції сприяння громадянам у вчиненні нотаріальних дій, а також принципу захисту мовних прав національних меншин, але з урахуванням об'єктивних обставин. До таких обставин автор відносить: компактне проживання національної меншини на певній території; правове значення вчинюваного нотаріального акта і його використання за межами певної територіальної одиниці; володіння конкретним нотаріусом мовою національної меншини. Зрозуміло, нотаріус не може засвідчувати підпис на заяві, якщо він не володіє, наприклад, мовою татарської меншини тощо. У той же час діловодство має вестися українською мовою - це однозначно.Якщо аналізувати принцип доступності і гарантованості охорони та захисту прав осіб, то неодмінно постане питання про організаційні основи діяльності нотаріусів, розташування їх робочих місць. Але цей принцип тісно пов'язаний з мало дослідженим принципом оплатності діяльності нотаріуса. Якщо встановити високі тарифи за вчинення нотаріальних дій, то істотна частина населення буде позбавлена можливості звернутися за вчиненням нотаріального провадження через брак коштів. Вважаємо, що встановлення розміру нотаріального тарифу - це процедурне питання, оскільки він має встановлюватися виходячи з конкретних критеріїв, зокрема, з урахуванням складності і кількості нотаріальних дій у нотаріальному провадженні та їх значимості для прав громадян (ціна договору тощо), а не тільки від бажаного нотаріусами доходу. Одним із об'єктивних критеріїв для встановлення розміру тарифу є складність і тривалість процедури вчинення нотаріального провадження, а також собівартість такого провадження за "витратними матеріалами", включаючи спеціальні бланки, роботу ксерокса, комп'ютерів тощо.Вважаємо, що складність вчинюваного нотаріального провадження, яка впливає на розмір оплати, можна визначати:- наявністю чіткої регламентації правовідносин законодавством, розробленістю теми у наукових дослідженнях та наявністю проектів договорів, необхідністю застосовувати аналогію закону або праву, а також застосуванням іноземного права;- кількістю нотаріальних дій, які входять у нотаріальне провадження, кількістю документів, які має перевірити та використати нотаріус при вчиненні нотаріального провадження;- проміжком часу, за який нотаріальне провадження може бути вчинене, зокрема, має враховуватися час надання роз'яснень, що залежить від кількості нормативних актів, які нотаріус зобов'язаний роз'яснити.Не можна погодитися з практикою встановлення незначної вартості нотаріальних послуг, яка мала місце у радянський період. Таке ставлення з боку держави до державних нотаріусів, коли вони отримують незначну заробітну плату, необхідно виправляти, оскільки їх діяльність має велике правове значення для охорони і захисту прав громадян. У той же час розмір оплати нотаріальних послуг приватних нотаріусів не повинен цілком залежати від їх бажання отримувати великі доходи. Саме тому вважаємо, що оптимально і логічно виписана процедура вчинення нотаріальних дій має сприяти визначенню об'єктивних критеріїв для встановлення нотаріальних тарифів. Зокрема, вартість об'єкта договору, щодо якого має вчинятися нотаріальне провадження, також має впливати на розмір оплати, оскільки вона потенційно зумовлює розмір завданої особі шкоди. Наприклад, якщо внаслідок бездіяльності нотаріуса спадкове майно залишилося без охорони, то його ціна впливатиме на розмір позову, з яким особа звернеться до нотаріуса.Якщо аналізувати інші, запропоновані вченими принципи, то на їх підставі можна сформулювати спеціальні принципи нотаріальної процедури. Наприклад, принцип безспірності нотаріального процесу має поширюватися не тільки на відносини між суб'єктами, які звернулися до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження, а й на відносини між такими особами і нотаріусом. Тому, на нашу думку, іншим принципом нотаріальної процедури слід вважати однозначність встановленої послідовності вчинення нотаріального провадження і правил його здійснення, а допустимі колізії або альтернативні способи вчинення нотаріальних дій мають обумовлюватися І конкретизуватися наслідками того чи іншого варіанту дій нотаріуса та осіб, які звернулися до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії. Наприклад, у ст. 63 Закону йдеться про повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини, але дане положення належить до провадження із вжиття заходів щодо охорони спадкового майна. Тому питання має стояти саме про вжиття заходів до охорони спадкового майна, а про відкриття спадщини нотаріус має повідомляти спадкоємців виходячи із дати, коли він був повідомлений про смерть спадкодавця. Різні види проваджень мають впливати на строки повідомлення заінтересованих осіб про вчинювані нотаріусом нотаріальні дії, тому вони повинні бути різними, оскільки несуть в собі різне правове значення: повідомлення про вжиття заходів до охорони спадкового майна має бути негайним. Такі повідомлення мають надсилатися телеграмою тощо. У той же час відомості про відкриття спадщини не можуть розцінюватися як такі, що потребують особливої швидкості, оскільки строк для прийняття спадщини складає шість місяців.Загалом строки повідомлення спадкоємців та заінтересованих осіб потребують конкретизації і узгодження, оскільки швидке встановлення реальних спадкоємців, виконавців заповіту та інших заінтересованих осіб в деяких випадках дозволить перекласти відповідальність за зберігання спадкового майна на одного з них. Але в деяких випадках встановлення спадкоємців зумовлюється іншим нотаріальним провадженням, а саме: нотаріус зобов'язаний також відповідним чином повідомити заінтересованих осіб про день і місце оголошення змісту секретного заповіту. Саме під час його оголошення можуть бути встановлені спадкоємці за заповітом, а також можуть заявити про свої права особи, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Тому положення ст. 63 Закону мають застосовуватися нотаріусом за узгодженням з іншими процесуальними строками.Щодо строків, які встановлені у законодавстві і стосуються нотаріусів, то нотаріуси не вправі їх змінювати, якщо законом це не допускається, але вони мають враховувати позицію сторін з цього приводу і визнавати їхні права, якщо між ними досягнуто з приводу строків згоди (ст. 259, ч. 2 ст. 1272 ЦК та ін.). Наприклад, у ст. 88 Закону України "Про нотаріат" однозначно встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Така однозначна вимога ст. 88 Закону вже давно не відповідає нормам ЦК, де положення про особливість відносин між юридичними особами давно скасоване. Формально можна стверджувати, що строк давності в нотаріальному процесі відрізняється від строку позовної давності, оскільки останній передбачає можливість звернення до суду, а не до нотаріуса. Відтак нотаріуси зобов'язані керуватися ст. 88 Закону України "Про нотаріат". Відсутність логіки в нормах законодавства, якщо строки звернення до суду значно більші, ніж до нотаріуса, - не привід їх не виконувати. Строки вчинення нотаріальних проваджень мають відповідати нормам матеріального права, тому така однозначність щодо встановлених у ст. 88 Закову України "Про нотаріат" строків, вже не відповідає принципу свободи договору, закріпленому в ст. З, 6 ЦК і аналогічному положенню ст. 259 ЦК.У зв'язку з цим автор пропонує внести зміни до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" і викласти їх так: "Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи нотаріально посвідчені та підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги не минув строк позовної давності, встановлений законом для відповідних правовідносин або договором між сторонами".У цій пропозиції автором враховані лише загальні умови вчинення нотаріальних проваджень, встановлені у ст. 88 Закону України "Про нотаріат", а й спеціальні, які стосуються єдиної нотаріальної процесуальної форми відносно того, що для нотаріуса безспірними можуть бути лише документи, які мають відповідну форму. Якщо пропозиція буде прийнята, то частина друга ст. 88 Закону України "Про нотаріат" може бути анульована, оскільки її положення вже враховані у частині першій. Більше того, автором враховані вимоги ст. 259 ЦК щодо права сторін збільшувати строк давності у договорі, але не зменшувати. Наведені положення свідчать про те, що запропонований автором принцип однозначності встановленої послідовності вчинення нотаріального провадження і правил його здійснення позитивно впливатиме і на інші принципи нотаріального процесу. Зокрема, якщо будуть встановлені стандарти у діяльності нотаріусів, то вони застосовуватимуться до всіх осіб і це сприятиме врівноваженню прав всіх суб'єктів, які беруть участь в нотаріальному процесі. Хоча автор дотримується й принципу, що висока кваліфікація - це запорука незалежності нотаріусів, але встановлення чіткої послідовності вчинення нотаріального провадження дисциплінуватиме і дасть можливість діяти згідно вимог законодавства сміливіше, а не тільки з оглядкою на Мін'юст. Саме в цьому випадку нотаріуси будуть здатні приймати рішення одноособово. Важливим для правильного розуміння нотаріальної процедури і її відмінності від нотаріального процесу е принцип безпосереднього дослідження документів та вчинення нотаріальних актів нотаріусом. Так, доволі часто нотаріуси уповноважують своїх помічників перевіряти надані для вчинення нотаріальної дії документу, готувати проекти нотаріальних актів, а самі лише засвідчують чи посвідчують їх. Таку практику автор вважає неприпустимою, оскільки нотаріус має сам впевнитися у дійсності тих документів, які є підставою для вчинення нотаріальної дії, відсутності підробки та відповідності їх вимогам закону. Він сам має встановлювати реальну волю особи та зіставляти її з тим волевиявленням, яке він зафіксує в нотаріальному акті.Це дуже важливе питання, якому до останнього часу приділялося мало уваги вченими, а у законодавстві воно взагалі не відображене. Так, у ст. 10 Закону України "Про нотаріат" згадується термін "помічник нотаріуса" лише у загальному контексті. Але реально помічники є практично у більшості нотаріусів, вони виконують різні функції, які не визначені у законодавстві. Тому на практиці виникла колізія, яку діяльність вправі здійснювати особисто нотаріус, а які дії передоручити своєму помічнику. Звідси, на нашу думку, виникає необхідність встановити загальну процедуру вчинення нотаріального провадження і розкласти її на елементи: - процедура дій помічника нотаріуса; - процедура дій, які зобов'язаний та має право вчиняти тільки і безпосередньо нотаріус. У зв'язку з наведеним вище вважаємо за необхідне закріпити у Законі правовий статус помічника із вказівкою на повноваження, які він вправі здійснювати. До них належать всі технічні дії з підготовки нотаріального провадження, а саме: перевірка, ксерокопіювання, витребування необхідних для вчинення нотаріального провадження документів, роздрукування проектів договорів, формування нотаріальної справи, опис документів, ведення запису на прийом до нотаріуса, внесення відомостей до реєстру, робота з архівом тощо. Додій нотаріуса, на нашу думку, слід віднести всі дії, пов'язані зі встановленням особи, її волі та волевиявлення, змістом договорів тощо. Тут можна користуватися запропонованими у ст. 13 Закону повноваженнями стажиста за аналогією, але з певними обмеженнями, оскільки його необхідно навчити всім навичкам професії нотаріуса, а за помічником закріплюються постійні повноваження. Наприклад, складати проекти правочинів, заповітів, свідоцтв та інших документів, що стосуються вчинення нотаріальних дій може тільки нотаріус, оскільки в даному конкретному випадку має встановлюватися волевиявлення особи, яке повинен здійснювати безпосередньо нотаріус у процесі роз'яснення прав та наслідків, які виникнуть в особи після посвідчення відповідного договору або заповіту. Це питання особливо важливе, оскільки, роз'яснюючи права особам, нотаріус має спонукати їх до правомірного користування належними їм правами і виконання ними взятих на себе зобов'язань. Тобто в цьому конкретному випадку необхідні глибокі знання норм матеріального і процесуального права, чого не можна вимагати навіть від досвідчених помічників, які не володіють теорією і не знають особливостей застосування вимог законодавства.До недавнього часу не ставилося питання про зловживання правами осіб, проте останні дослідження67 свідчать, що це має місце у нотаріальній практиці. Тому лише високопрофесійна особа вправі визначати межі дозволеного використання прав суб'єктами нотаріальних правовідносин, особливо, такими, що закріплюються у нотаріальних актах і в майбутньому використовуватимуться особами у матеріальних та нематеріальних правовідносинах. |