1. Поняття нотаріальний процес, нотаріальна процедура, нотаріальне провадження нотаріальна дія та їх співвідношення
 Скачать 412.18 Kb.
|
|
20.Суб'єкти нотаріальних процесуальних правовідносин та їх класифікація.Для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин необхідні певні підстави: наявність певних юридичних фактів; норми законодавства про нотаріат.Юридичні факти - обставини, з наявністю яких нотаріальний процесуальний закон пов'язує виникнення, зміну або припинення нотаріальних процесуальних правовідносин. Як правило, цивільні процесуальні відносини виникають на підставі не одного, а декількох юридичних фактів. Такими юридичними фактами є події, дії, або стан.Так, юридичний факт - це дія, яка може визначати початок та розвиток нотаріальних процесуальних правовідносин на певних стадіях нотаріального процесу. За загальним правилом, підставою для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин та порушення нотаріального процесу є усна або письмова заява заінтересованої особи на вчинення нотаріальної дії та відповідна оплата, передбачена статтями 42, 19, 31 Закону.Щодо такого юридичного факту, як подія, то до нього можна віднести факт смерті особи (оголошення померлою), який є підставою для відкриття спадщини як стадії нотаріального провадження щодо видачі свідоцтва про право на спадщину.Стан особи має безпосередній зв'язок з можливістю нотаріуса розпочинати нотаріальне провадження, а також можливістю особи стати суб'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин, визначає необхідність участі у провадженні органів опіки та піклування або представників. Наприклад, стан недієздатності суб'єкта нотаріальних процесуальних відносин слід пов'язувати з відмовою у вчиненні нотаріального провадження (ст. 49 Закону).Оскільки суспільні відносини, що складаються між нотаріусом та особами, які звернулися за вчиненням нотаріальних проваджень, врегульовані нормами нотаріальної процедури, важливою передумовою виникнення, зміни або припинення нотаріальних процесуальних правовідносин є волевиявлення зацікавленої особи і відсутність норми закону, яка б заперечувала можливість вчинення нотаріального провадження. За відсутності конкретної норми, що визначає права та обов'язки суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин та їх можливі процесуальні дії, ці правовідносини можуть встановлюватися за аналогією із законом та правом.Норми нотаріальної процедури мають визначати не тільки права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а й встановлювати шляхи та засоби правильного, швидкого, єдиного порядку вчинення нотаріальних проваджень. 21.Процесуальне становище експертів, перекладачів, свідків у нотаріальному процесі.Аналізуючи нотаріальну практику та деякі положення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, можна зробити висновок, що нотаріус має право призначати проведення експертного дослідження, зокрема, якщо при вчиненні нотаріальної дії документ(и), які йому надаються, викличуть у нього сумнів щодо його (їх) достовірності.У зв'язку з цим доцільно зупинитися на позиціях учених, які висловлюють своє бачення щодо можливості призначення нотаріусом експертизи, статусу експерта в нотаріальному процесі.Так, одні вчені вважають, що експертиза документів, яка призначається нотаріусом, є різновидом відомчої експертизи. Вона не є судовою, тому особи, які її проводять, не стають експертами в процесуальному розумінні і, відповідно, не мають прав та обов'язків, передбачених кримінально-процесуальним, цивільним процесуальним або адміністративно-процесуальним законодавством. Тобто нотаріус має право звертатися до спеціалістів в галузі криміналістичного дослідження, які не є експертами. Вказується на те, що такий висновок спеціаліста не можна розцінювати як засіб доказування у нотаріальному процесі, проте його оцінку нотаріус повинен давати, спираючись на власні переконання, а ті, в свою чергу, мають ґрунтуватися на відповідних криміналістичних знаннях. Даний автор вважає, що у разі використання нотаріусом спеціальних знань шляхом призначення проведення досліджень спеціалісту треба вести мову про призначення дослідження, а не експертизи. У такому випадку не виникатиме загроза підміни понять "судова експертиза" та "експертиза в нотаріальному провадженні".Інші вчені при аналізі такої процесуальної, дії як призначення нотаріусом експертизи у порядку забезпечення доказів, фактично використовують процедуру призначення експертизи суддею у цивільному процесі без урахування специфіки діяльності нотаріуса.Треті при розгляді питання щодо можливості призначення нотаріусом експертизи, аналізуючи ст. 102 Закону щодо можливості забезпечення нотаріусом доказів відповідно до цивільного процесуального законодавства України, вважають, що така аналогія неможлива.Узагальнюючи думки вчених, хочемо висловити своє бачення на статус особи, яка має право проводити експертне дослідження в нотаріальному процесі, оскільки у Законі України "Про нотаріат" жодного слова про експерта немає.Вважаємо за доцільне у Законі України "Про нотаріат" (за пропозицією автора, яка була висловлена ще у 1999 р. - у Нотаріальному процесуальному кодексі України27), а не за аналогією з цивільним процесом передбачити норми, які б визначали процесуальне становище експерта як суб'єкта нотаріального процесу, його права, обов'язки, відповідальність, враховуючи специфіку нотаріальної діяльності, яка істотно відрізняється від діяльності суду, підстави проведення такої експертизи та статус його висновку.Для цього звернемося до аналізу ст. 1 Закону України про"Судову експертизу". Згідно даної норми, під судовою експертизою розуміється дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ, процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.Як бачимо, термін "судова" свідчить про те, що така експертиза так чи інакше пов'язана із судом, навіть у разі її призначення слідчим на стадії досудового слідства, оскільки останнє є стадією кримінального процесу.Щодо нотаріату, то, дійсно, судовий експерт у повному розумінні його процесуального становища, згідно КПК, ЦПК, не може проводити судову експертизу, виходячи з того, що нотаріус не має права приводити його до присяги та попереджати про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову від давання такого висновку, оскільки Кримінальним кодексом (далі - КК) така відповідальність експерта у нотаріальному процесі не передбачена. Отже, експертом у нотаріальному процесі може бути фахівець в галузі криміналістики, який не є атестованим судовим експертом. Так, ч.4 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" із змінами, внесеними від 09.09. 2004р. №1992-ГУ, передбачено, що для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначив судову експертизу, можуть залучатися, крім судових експертів, інші фахівці з відповідних галузей знань. Крім того, у ч. 2 ст. 9 даного Закону закріплено положення про те, що особа або орган, який призначив судову експертизу, у випадках, передбачених ч. 4 ст. 7 Закону, тобто, якщо експертиза, не здійснюється виключно державними спеціалізованими установами, для проведення такої експертизи може залучати інших фахівців з відповідних галузей знань.Щодо вимог, що пред'являються до фахівців, які не є працівниками державних спеціалізованих установ і мають на меті здійснення експертної діяльності, то вони, згідно ст. 21 Закону, мають проходити навчання з відповідної експертної діяльності у державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції, з урахуванням обмежень, передбачених законом, один раз в три роки. Згідно ч. 1 ст. 13 Закону, такі фахівці проводять на договірних засадах експертне дослідження з питань, що складають інтерес для юридичних та фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених Законом. Крім того, згідно ч. 1 ст. 20 Закону, залучені для проведення дослідження фахівці у разі отримання інформації, що становить іншу охоронювану законом таємницю, повинні забезпечити нерозголошення цих відомостей.З цією метою авторами запропоновано своє бачення статусу експерта у нотаріальному процесі, порядок призначення нотаріусом експертизи, зміст постанови про проведення експертизи та висновку експерта (фахівця з відповідних галузей знань).Експертом у нотаріальному процесі є особа, якій нотаріусом доручається провести дослідження документів та інших матеріальних об'єктів і дати висновок з питань, що містять інформацію, яка має значення для вчинення нотаріального провадження, і стосуються сфери спеціальних знань.Експертом у нотаріальному процесі може бути особа, яка є фахівцем з відповідних галузей знань, має необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань та відповідає іншим вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".На нашу думку, у Законі має бути закріплено перелік осіб, які не можуть бути експертами у нотаріальному процесі. Це є особа:1) яка є судовим експертом і працює у державній спеціалізованій установі;2) визнана недієздатною, у встановленому законом порядку;3) має судимість;4) перебувала чи перебуває в службовій або іншій залежності від нотаріуса та інших осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні;б) прямо чи побічно зацікавлена у вчинюваному нотаріальному провадженні;6) брала участь як експерт у вчиненні нотаріальної дії, яка була скасована судом як неправильно вчинена;7) за межі сфери діяльності якої виходить з'ясування обставин, що мають значення для вчинення нотаріального провадження;8) не може документально підтвердити рівень знань з відповідної експертної спеціальності та не пройшла підвищення кваліфікації один раз протягом трьох років;.9) є членом сім'ї або близьким родичем нотаріуса чи осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні.Експерт як суб'єкт нотаріального процесу та особа, яка сприяє нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, має наділятися комплексом процесуальних прав і обов'язків, до яких слід віднести:- знайомитися з матеріалами, наданими нотаріусом, які стосуються предмета дослідження;- заявляти клопотання про подання додаткових матеріалів (документів, речей) та зразків;- бути присутнім під час вчинення нотаріальної дії, якщо це необхідно для проведення дослідження, ставити запитання зацікавленим у вчиненні нотаріального провадження особам;- вказувати у своєму висновку на виявлені в ході проведення експертизи факти, які мають значення для вчинення нотаріальної дії і щодо яких йому не були поставлені запитання; -відмовитися від давання висновку, якщо подані йому матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків;- на оплату виконаної роботи та компенсацію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи на договірних засадах.Експерт зобов'язаний:- заявити про самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають можливість проводити дане дослідження;- провести повне дослідження і дати обґрунтований та письмовий висновок;- на вимогу нотаріуса надати письмові роз'яснення щодо наданого ним висновку;- забезпечити збереження об'єкта експертизи;- невідкладно повідомити нотаріуса про неможливість проведення ним експертизи і причини, з яких це неможливо;- негайно повернути матеріали, які були підставою для проведення експертизи, у разі повідомлення нотаріуса про її припинення.Крім того, експерт не має права спілкуватися із зацікавленими у вчиненні нотаріальної дії особами, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи;зобов'язали забезпечити нерозголошення відомостей, що стали відомі йому у зв'язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім нотаріуса, про результати експертизи; передоручати проведення експертизи іншій особі.Вважаємо за доцільне зупинитися на процедурі призначення нотаріусом експертизи. Насамперед, якщо виникла необхідність її проведення, він має визначитися з її видом, експертом чи експертною установою, яким він доручає проведення такого дослідження. Далі сформулювати перелік питань, які необхідно поставити перед експертом.Щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність та приведення його до присяги (аналогія з кримінальним та цивільним процесом), то нотаріус не може здійснювати такі дії, оскільки така відповідальність не передбачена Кримінальним кодексом України, а сам нотаріус не наділений владними повноваженнями. Якщо проводиться експертиза і висновок експерта необхідний для вчинення нотаріальної дії, тому нотаріус може тільки роз'яснити експерту зміст ст. 384 КК, а не попереджати про кримінальну відповідальність.29Крім того, він повинен роз'яснити експерту зміст частин 8, 4 ст. 8 Закону України "Про нотаріат" та ч. 1 ст. 20 Закону України "Про судову експертизу", де йдеться про те, що обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи, та на інших осіб, яким стала відома інформація, що становить предмет нотаріальної таємниці, та про відповідальність за її порушення.Доцільним вважаємо закріплення у Законі (Нотаріальному процесуальному кодексі України) процедури призначення експертизи нотаріусом, оскільки про такий порядок лише в загальних рисах йдеться у п. 2 гл. 15 Порядку.Для з'ясування обставин, які мають значення для вчинення нотаріального провадження та потребують спеціальних знань, зокрема техніко-криміналістичних, лінгвістичних тощо, нотаріус на клопотання осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі та з власної ініціативи, з метою забезпечення реалізації принципів законності та обґрунтованості нотаріального акту, призначає проведення експертного дослідження.Нотаріус на свій розсуд може визначити експерта (фахівця з відповідної галузі знань) чи експертну установу, яка проводитиме таке дослідження, або про це можуть заявити клопотання особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні. Заінтересовані у проведенні експертного дослідження особи можуть ставити запитання експерту, заявляти йому відвід, якщо їм стануть відомі обставини, передбачені законом, давати йому пояснення, знайомитися з його висновком, просити про призначення додаткової, повторної, комплексної та комісійної експертиз.Щодо відводу експерту, то його можуть заявити особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні, з підстав, передбачених законом.Експерт може заявити самовідвід і відмовитися від проведення дослідження з підстав, передбачених законом.Про задоволення самовідводу та відводу нотаріус має винести постанову та роз'яснити її суть, порядок оскарження. Про призначення експертизи нотаріус виносить постанову, яка з доданими до неї матеріалами направляється експерту чи експертній установі та її копія надається особі, яка клопотала про призначення експертизи.Оплата експертизи здійснюється особами, які клопочуть про її призначення, на договірних засадах або самим нотаріусом, якщо експертиза призначається з його ініціативи. Така оплата має поглинатися вартістю вчинюваної нотаріальної дії, про що нотаріус повинен попередити клієнтів.У Законі (Кодексі) також має бути закріплена норма, яка б регламентувала зміст постанови нотаріуса про призначення експертизи, оскільки в п. 2 гл. 15 Порядку йдеться про направлення документа до експертної установи. Така постанова повинна мати такий зміст:- дата винесення постанови;- прізвище та ініціали нотаріуса, який виніс постанову, найменування і адреса державної нотаріальної контори або найменування нотаріального округу та адреса розташування робочого місця приватного нотаріуса;- найменування документа, дата його видачі, ким та на чиє ім'я він виданий;- ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання ) подано документ для вчинення нотаріальної дії;- обставини, які викликали необхідність направлення документа для проведення дослідження;- куди (якій експертній установі) направляється документ для проведення дослідження, питання поставлені для вирішення.Насамперед, постанова має називатися не про направлення документа до експертної установи, а про призначення експертизи, зокрема, не зазначається її вид. Крім того, у даному пункті Порядку йдеться лише про окремий, частковий випадок, який стосується направлення документа. Але нотаріуси можуть призначати й інші види експертизи, зокрема екологічну, якщо йдеться про посвідчення договору відчуження земельної ділянки. Наприклад, під час посвідчення договору купівлі-продажу земельної ділянки одній із сторін стало відомо, що на цій земельній ділянці захороненні радіоактивні відходи, але вона не впевнена у цьому, бо про це сказали їй конкуренти, а вона не хоче втратити цю землю. Нотаріусу згідно ст. 49 Закону, забороняється безпідставно відмовляти особі у вчиненні нотаріального провадження. Отже якщо особа просить його призначити екологічну експертизу, на її клопотання він це повинен зробити, призупинивши вчинення нотаріального провадження на час її проведення. Якщо висновок експерта підтвердить цю обставину, то у нотаріуса будуть підстави для відмови у вчиненні розпочатої нотаріальної дії, оскільки, згідно ст. 13 Конституції, власність зобов'язує, не може бути використана нікому на шкоду.У Законі також має бути норма, яка б визначала загальний зміст постанови про призначення нотаріусом експертизи.Постанова про призначення нотаріусом експертизи має викладатися у письмовій формі. У ній має бути вказано такі реквізити:Вступна частина:- назва процесуального акту;- дата та місце складання постанови;- прізвище та ініціали нотаріуса, який виніс постанову, найменування та адреса державної нотаріальної контори або нотаріального округу та адреса розташування робочого місця приватного нотаріусаОписова частина:- назва нотаріальної дії, за якою має проводитися експертиза;- ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання ) заявлено клопотання про проведення експертизи;- підстави - обставини, які викликали необхідність проведення (призначення) експертного дослідження (експертизи).Резолютивна частина:- рішення нотаріуса про проведення експертизи, із вказівкою на її вид (за існуючою у науці криміналістики класифікацією(наприклад, почеркознавча, техніко-криміналістична, зокрема, експертиза реквізитів документів), за процесуальними ознаками (повторна, додаткова. - СЯ.);- куди (якій експертній установі, адреса) направляється документ для проведення дослідження;- питання, з яких необхідно надати висновок експерту;- перелік матеріалів (вихідних даних), які направляються експерту;- положення про роз'яснення експерту відповідальності щодо надання неправдивого висновку або відмову від його надання без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, і стануть йому відомими у зв'язку із проведенням дослідження.Примітка: Якщо нотаріусом призначена техніко-криміналістична експертиза, яка стосується справжності документу, то в описовій частині постанови обов'язково зазначається найменування документа, дата його видачі, ким та на чиє ім'я він виданий; ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання) подано документ для вчинення нотаріальної дії.У Законі України "Про нотаріат" має бути передбачена також норма, яка б регламентувала питання щодо порядку проведення експертизи.Експертиза провадиться поза межами державної нотаріальної контори чи робочого місця приватного нотаріуса.Після проведеного дослідження експерт у письмові формі надає свій висновок, який направляється на адресу нотаріуса та приєднуються до матеріалів нотаріальної справи і зберігається у його архіві.У висновку має бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при цьому, запитання, що були поставлені експерту, які матеріали він використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені у результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставленні нотаріусом та особами, які брали участь у нотаріальному провадженні, запитання.Якщо під час проведення експертом були встановлені обставини, які мають істотне значення для вчинюваної нотаріальної дії, але щодо них не були поставлені запитання, експерт має право включити свої міркування щодо цих обставин до свого висновку.У висновку експерта також має обов'язково бути зазначено про те, що йому роз'яснено про відповідальність щодо надання неправдивого висновку або відмову його надання без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які складають нотаріальну таємницю, які і стали йому відомими у зв'язку з проведенням дослідження.У разі необхідності роз'яснення наданого висновку експерт може запрошуватися нотаріусом та бути присутнім під час вчинення нотаріальної дії. Надання усних роз'яснень експертом може фіксуватися нотаріусом за допомогою звуко- ,відеозапису, який буде обов'язковим додатком до висновку експерта і зберігатиметься в архіві нотаріуса або шляхом складання окремого процесуального акту.Щодо статусу висновку експерта у нотаріальному процесі, то його слід розцінювати як засіб доказування, оскільки він може слугувати підставою як для вчинення нотаріальної дії, так і підставою для відмови у її вчиненні.Отже, доцільно закріпити на законодавчому рівні поняття висновку експерта (див. розділ б. Докази та доказування в нотаріальному процесі).Якщо ж вчиненою нотаріальною дією будуть порушені права осіб, які брали в ній участь вони мають право звернутися до суду.Питання процесуального становища перекладача, його прав та обов'язків, відповідальності у нотаріальному процесі досліджувалися у роботах таких українських учених як СЯ. Фурса, в контексті місця перекладача у класифікації суб'єктів нотаріального процесу в роботах В.В.Баранкової, щодо участі у нотаріальному процесі сурдоперекладача у роботах О.О.Первомайського, а також у роботах російського вченого В.В. Яркова.Необхідність звернення до висвітлення проблематики участі в нотаріальному процесі перекладачів та їх процесуального становища обумовлена важливістю і неврегульованістю цього питання ні в Законі України "Про нотаріат" (далі - Закон), ні в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, за п. 10 ст. 34 Закону до повноважень нотаріуса входить засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу. Аналогічна функція щодо можливості перекладу тексту оформлюваних документів нотаріусом і перекладачем передбачена також і в ст. 15. Тобто фактично в цих нормах йдеться про вчинення перекладу як самостійної нотаріальної дії.По-перше, необхідно звернути увагу на неузгодженість п. 10 ст. 34 з матеріально-правовою і процесуальною природою вчинення даної нотаріальної дії. Якщо нотаріус особисто робить переклад, то він має посвідчувати його правильність. Це положення має покладати на нього обов'язок нести відповідальність за правильність перекладу. Якщо він не знає відповідної мови, то переклад документа може бути зроблений перекладачем. Нотаріус же в даному випадку не несе відповідальності за неправильно зроблений переклад, а тільки засвідчує справжність підпису перекладача на документі.По-друге, процесуальний зміст діяльності перекладача в нотаріальному процесі має сприйматися значно ширше. Перекладач в нотаріальному процесі має здійснювати не тільки переклад нотаріальних документів, його участь обумовлена також необхідністю перекладу юридично значимих роз'яснень нотаріуса щодо прав і обов'язків осіб, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, його суті та правових наслідків, які виникають після вчинення нотаріальних дій тощо. Це зумовлено правоохоронною функцією нотаріату, яка полягає в тому, щоб захистити права та охоронювані законом інтереси осіб, оскільки передбачається звернення до нотаріальних органів юридично необізнаних осіб. Тому перекладач в нотаріальному процесі має супроводжувати особу і робити синхронний переклад роз'яснень нотаріуса і тим самим сприяти громадянам у вчиненні нотаріального процесу та захисті їхніх прав. При цьому це завдання є значно ширшим, ніж переклад самого договору. Останнє положення зумовлюється тим, що в найскладнішому варіанті необхідно брати до уваги тривалий процес узгодження умов договору, коли кожне формулювання несе в собі конкретизацію прав і обов'язків сторін, коли роз'яснення нотаріуса мають правильно вплинути на правосвідомість громадянина, щоб виявити його дійсне волевиявлення. Отже, правильний переклад в нотаріальному процесі в силу його правового значення має бути гарантований і належним чином забезпечений.Порівнюючи участь перекладача в нотаріальному процесі з кримінальним та цивільним судочинством, слід відзначити суттєві розбіжності, які мають місце в цих процесах. Як у Кримінально-процесуальному, так і в Цивільному процесуальному кодексах детально регламентується процесуальне становище перекладачів, їхні процесуальні права й обов'язки, а також обов'язок суддів та слідчих щодо необхідності попередження їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого перекладу І відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків. Так підкреслюється важливість цих питань для захисту прав особи і можливість застосування певних санкцій до перекладачів за неналежне виконання ними своїх функціональних обов'язків. Слід також відрізняти підстави участі перекладача у судочинстві, які ґрунтуються на цивільно-правовій угоді між перекладачем та особою, від більш відповідальної, коли фактично органами слідства або суду перекладач допускається до участі у процесі через відповідну процедуру попередження про кримінальну відповідальність.Проте застосування кримінальної відповідальності можливе до перекладачів, які беруть участь у кримінальному і цивільному процесах, що зумовлюється великим значенням правильного перекладу для об'єктивного вирішення справи і в силу значимості вироку та рішення суду. А тому постає питання: чи можливе і доцільне застосування кримінальної відповідальності до перекладачів, які беруть участь у нотаріальному процесі? Чи є у нотаріуса законні підстави для того, щоб попереджати перекладача про таку відповідальність? Чинні нормативні акти не передбачають такої можливості. Дійсно, нотаріальний акт не можна порівняти з вироком чи рішенням суду хоча б тому, що останні ухвалюються від імені держави, в той час як нотаріальний акт посвідчується державним або приватним нотаріусом від власного імені.Але вже сьогодні нотаріус має попереджати перекладача про можливу цивільну відповідальність за ст. 1166 ЦК України, якщо особі через неправильний переклад буде завдана шкода. При цьому для перекладачів незнання чи погане знання юридичної термінології, а для юристів, які взялися за переклад, - погане знання іноземної мови не повинно бути підставою для звільнення від відповідальності. До речі, це положення має спонукати студентів до найдосконалішого оволодіння як юриспруденцією, так і іноземними мовами.Досить суттєві вимоги до перекладу передбачені й у Конвенції про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958)87, п. 2 ст. 4 якої передбачено, що переклад арбітражного рішення чи угоди засвідчується офіційним або присяжним перекладачем, або дипломатичною, або консульською установою. Отже, в цьому документі підкреслюється важливість перекладу офіційних документів перекладачами, які мають особливий професійний статус. Про вагомий статус перекладача у юрисдикційному процесі, зокрема судовому свідчить також Федеральний Закон Австрійської Республіки "Об общеприсяжных и сертифицированных в судебном порядке экспертах и переводчиках", Закон Чехії № 86/1967. Звід від 6 квітня 1967 р. "Про експертів та перекладачів"38.Щодо процесуального становища перекладача в нотаріальному процесі України, то ці питання не менш важливі для захисту прав осіб, які беруть участь у нотаріальних провадженнях. Законом України "Про нотаріат" не визначено коло осіб, які не можуть бути перекладачами, хоча це питання має досить важливе значення і вплив на нотаріальний процес. Так, п.п. 2.1 п. 2 гл. 8 Порядку передбачається: якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблений перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус. При цьому перекладач, поряд з документом, що встановлює його особу, повинен надати документ, який стверджує його кваліфікацію. Але який документ може стверджувати кваліфікацію перекладача? Чи достатньо в цьому випадку диплому про закінчення вищого навчального закладу за спеціальністю "перекладач", чи посвідчення про те, що особа працює перекладачем в бюро перекладів? Враховуючи наявність певної групи перекладачів, які займались і займаються перекладом художньої літератури, беруть участь у прийомах іноземних делегацій, то висновок не потребує особливих коментарів.Крім того, необхідно визначати саму підставу участі перекладача в конкретному нотаріальному провадженні, тобто перевіряти повноваження щодо можливої участі в нотаріальному процесі та на вчинення перекладу. Підставою для такої участі має бути цивільно-правова угода між клієнтом та перекладачем про надання послуг або між нотаріальною конторою (приватним нотаріусом) та бюро перекладів чи перекладачем . Це зумовлено правом особи на відвід перекладача та необхідністю відшкодування йому витрат на проїзд, виплату винагороди за переклад, а також можливою необхідністю відшкодування збитків завданих неправильним перекладом.Статтею 45 Закону "Про нотаріат" та п. 6 гл. З Порядку передбачена можливість підписання документів, які нотаріально посвідчуються іншими особами, якщо громадянин, який звернувся за вчиненням нотаріальних дій, сліпий, глухий, німий або глухонімий. Це питання потребує також відповідної правової регламентації в Законі, оскільки особами, які надаватимуть допомогу громадянам, що мають фізичні вади, мають бути спеціалісти, які мають відповідну освіту, рівень та профіль знань яких має стверджуватися певними документами. Але якщо до цього додати той факт, що такої особою буде іноземець, то він, безумовно, повинен володіти мовою, якою розмовляє особа, яка має фізичні вади.У цьому контексті також необхідно проаналізувати питання, пов'язані з мовою нотаріального діловодства.Згідно із Законом України "Про нотаріат" (ст. 15) та ст. 20 Закону Української PCP " Про мови в Українській PCP ", мова нотаріального діловодства має відповідати вимогам, що передбачені для мови судочинства (ст.18), а саме: судочинство в Українській PCP здійснюється українською мовою. У випадках, передбачених у ч.2 ст. З цього Закону, судочинство може здійснюватися національною мовою більшості населення тієї чи іншої місцевості, а у випадках, передбачених у ч. З цієї ж статті, - мовою, прийнятною для населення даної місцевості. Це також узгоджується із прийнятою у Страсбурзі Європейською хартією про місцеві мови та мовні меншини.Отже, це положення відповідає загальній спрямованості нашої держави, яка гарантує захист прав і свобод людини та громадянина, а саме вільний розвиток, використання мов національних меншин, що передбачено положеннями ч. 2 ст. 10,11 Конституції. Таким чином, дія цього принципу не викликає обов'язку осіб, що звернулися за вчиненням нотаріального провадження, обов'язково викладати зміст документа українською мовою. Отже, якщо до нотаріуса звернуться особи, які бажають посвідчити угоду російською мовою або мовою інших національних меншин, то вважається доцільним використання мови національної меншини для викладення змісту угоди, якщо нотаріус володіє нею.Але питання про можливість віднесення мов національних меншин до таких, які можуть бути реалізовані в нотаріальному Процесі, потребує особливої процедури регулювання. У зв'язку з цим участь перекладача в процесі повинна узгоджуватися з вимогами, що зумовлюються мовою нотаріального діловодства, але при цьому слід враховувати територію, на якій ці нотаріальні дії вчиняються. Отже, в цьому випадку мова не може вважатися іноземною і для її застосування нотаріусу або іншим громадянам на певній території не має потреби отримувати спеціального статусу перекладача.Для сприяння громадянам у вчиненні нотаріальних дій доцільно покладати на нотаріуса обов'язок забезпечувати послуги перекладача для вчинення нотаріального провадження. Зрозуміло, що перекладачів не треба "утримувати" при кожній державній нотаріальній конторі або робочому місці приватного нотаріуса. Не кожна особа, яка володіє іноземною мовою, здатна або може бути визнана офіційними органами перекладачем у нотаріальному процесі. Так, перекладач повинен знати юридичну як українську, так Й іноземну термінологію, брати на себе обов'язок дотримуватись таємниці вчинюваних нотаріальних дій тощо. У кримінальному процесі слідчий при допуску перекладача до участі у попередньому розслідуванні бере у нього підписку про попередження його про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад (ст. 128 КПК) та розголошення даних про попереднє слідство (ст. 121 КПК).У Законі також має бути норма, яка б регламентувала фіксацію попередження перекладача про наслідки розголошення нотаріальної таємниці, оскільки ст. 8 передбачено, що обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи. Крім того, у ч. 4 даної норми закріплено положення про те, що особи, винні в порушенні нотаріальної таємниці, несуть відповідальність у порядку, встановленому законом. Проте відсутній нормативний акт, у якому передбачається відповідальність перекладача за розголошення нотаріальної таємниці.Можливими підставами відводу перекладача в кримінальному судочинстві (ст. 62 КПК) є його некомпетентність, яка полягає у тому, що він погано володіє мовою, якою ведеться процес, якою говорить особа, яка бере участь у справі чи складено документ. Але, на думку авторів, як для судового, так і нотаріального процесу недостатньо просто володіти мовою, на якій ведеться провадження. В даному випадку слід акцентувати увагу на тому, що перекладач повинен володіти юридичною термінологією та мати хоча б мінімальний багаж знань в тій чи іншій галузі права. Неврахування цих аспектів призводить до того, що на практиці мають місце так звані "спрощені" переклади, і це може призвести до того, що особа не зрозуміє сутність правочину та наслідки, які для неї настануть у разі його вчинення.Для вирішення питання про надання кваліфікованого перекладу в юридичних справах доцільно запровадити курси перепідготовки для працюючих нотаріусів і перекладачів, які прагнуть отримати спеціальний статус перекладача в юридичних справах. Крім того, необхідно надати перекладачам можливість отримати статус перекладача-юриста. Зрозуміло, що це питання має бути узгоджено з Міністерством юстиції України і знайти відповідну підтримку.Але проблема забезпечення процесу перекладачем із спеціалізацією в галузі права існує не тільки в нотаріаті України, а й у судочинстві. В цьому контексті досить цікавою є норма закону, а саме: ст. 46 КПК України передбачає неможливість відмови від захисника у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство. Тобто фактично замість надання перекладача пропонується захисник. Але це не вирішує проблеми, а лише зміщує акцент на спілкування підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з адвокатом.При широкій міграції населення, розвитку туризму, бізнесу це питання стає досить актуальним і потребує негайного вирішення. Одним із шляхів розв'язання цієї проблемної ситуації, на наш погляд, є створення спеціалізованих бюро перекладачів в кожному регіоні України. Має існувати Державний реєстр бюро перекладачів та окремих перекладачів. В цьому контексті заслуговує на увагу спосіб, яким вирішено питання щодо статусу судових експертів. Так, за ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" від 25 лютого 1994 р. Міністерство юстиції України веде Реєстр атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Атестація судових експертів з числа працівників підприємницьких структур та громадян проводиться Міністерством юстиції або Міністерством охорони здоров'я України відповідно до їхніх функцій. Органи дізнання, попереднього слідства і суди зобов'язані доручати проведення судових експертиз переважно фахівцям, внесеним до цього Реєстру. На наш погляд, цей досвід має бути запозичений і поширений на забезпечення юридично грамотного перекладу.Перелік таких спеціалізованих бюро перекладачів повинен мати широкі межі доступу та бути опублікованим. Лише за таких умов нотаріуси, фізичні та юридичні особи зможуть без перешкод звертатися до юридично обізнаних перекладачів, і тоді з питанням про іноземну мову не тільки у нотаріальному діловодстві, айв усіх юридично значимих процесах не виникатиме проблем.Це положення додатково можна обгрунтувати взятим нашою державою курсом на інтеграцію до Європейського Союзу та захистом прав іноземних громадян в Україні. Отже, доцільно належним чином готуватися до розширення меж спілкування від рівня обміну туристами до рівня укладення все більшої кількості цивільних правочинів, взаємозбагачення юридичної термінології та практики, збільшення кількості міжнаціональних шлюбів тощо. Крім того, це збільшить кількість цивільних і кримінальних справ з іноземним елементом.Вже сьогодні є можливість констатувати реальну необхідність забезпечення юридичних процесів, в яких використовуються такі мови, як в'єтнамська, афганська, китайська, ліванська.Таким чином, статус перекладача в юридично значимих процесах потребує негайної відповідної правової регламентації, що має узгоджуватися з тією роллю та відповідальністю, яка на нього покладається в юридичних справах. До речі, спеціальний статус посвідченого перекладача, термінолога або усного перекладача існує в Професійному кодексі Квебеку (Канада). Надання захищеного звання хоча й залишає дане поле діяльності відкритим для всіх, але складає у населення припущення, що утримувачі звання мають достатню підготовку, повинні дотримуватися певного етичного Кодексу і підлягають регулярній професійній інспекції.Крім зазначених аспектів, статус перекладача, який працює індивідуально та бере участь у юридичних справах, зокрема нотаріальному процесі, потребує також спеціальної процедури податкового "стимулювання", оскільки вчинення нотаріальних дій не є підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання прибутку. Отже, за аналогією діяльність перекладача яку нотаріальному, так і судовому процесах має на меті реальну здійсненність і надійну захищеність прав людини, а тому повинна мати спрощені підстави для оподаткування.Ролі свідків у нотаріальному процесі присвячувалися роботи С.Я. Фурси, Є.І. Фурси, В.О. Коцюби, Я.П. Панталієнко та інших.Нині значно розширено коло нотаріальних проваджень, у яких свідки беруть обов'язково участь:- вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, у якому його опис проводиться за участю не менш як двох свідків (п.п. 3.1 п. З гл. 9 Порядку);- посвідчення заповіту, коли заповідачем є особа яка в силу фізичних вад сама не може прочитати заповіт (п.п. 1.11 п. 1 гл. З Порядку), а також посвідчення заповітів іншими посадовими, службовими особами (ст. 1252 ЦК);- розкриття та оголошення секретного заповіту (п.п. 4 п. 4 гл. З Порядку);- морський протест не менше чотирьох свідків (п.п. 2.1 п. 2 гл. 18 Порядку). На нашу думку, такий перелік обов'язкової участі свідків можна поширити на такі правочини як спадковий договір, договір довічного утримання (догляду), а також такі у яких зачіпаються інтереси малолітніх, неповнолітніх, недієздатних та обмежено дієздатних осіб, а також осіб, визнаних безвісно відсутніми. Участь свідків буде мінімізувати зловживання як з боку нотаріуса, так і зацікавлених осіб.Законом не заборонено вчиняти й інші правочини за участю свідків, якщо цього бажають заявник, заінтересовані особи. Наприклад, сторони можуть посвідчувати шлюбний договір за участю свідків.У статті 1253 ЦК сформульовано вимоги до особи, яка може бути свідком. Тому заповідач може запросити до участі при посвідченні заповіту свідків, які набудуть статусу офіційних лише у разі їх відповідності зазначеним у цій нормі вимогам.За ч. 2 ст. 1253 ЦК у випадках, встановлених абзацом З ч. 2 ст. 1248 ЦК, коли заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, і ст. 1252 ЦК - посвідчення заповітів іншими посадовими, службовими особами, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою. Таким положенням пропонується доповнити й ст. 1251 ЦК, адже відсутність свідків при посвідченні заповіту у випадках, встановлених абзацом 3 ч. 2 ст. 1248 і ст. 1252 ЦК, призведе до нікчемності заповіту.Свідками при посвідченні заповіту можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю, поняття якої розкрите у ст. 34, 35 ЦК.У ч. 4 ст. 1253 ЦК має місце перелік осіб, які не можуть бути свідками, а саме:1) нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;2) спадкоємці за заповітом;3) члени сім'ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;4) особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт. Крім того, при визначенні осіб, які можуть бути свідками,основними критеріями мають бути: відсутність особистої зацікавленості, безсторонність свідка та фізіологічні можливості виконувати таку функцію.За ч. 5 ст. 1253 ЦК свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос і ставлять на ньому свої підписи.Доцільність вимоги щодо прочитання свідками заповіту вголос сумнівна, оскільки згідно з ч. 2 ст. 218 ЦК зміст заповіту не може бути підтверджено або скасовано за допомогою показань свідків. Присутність свідків зумовлена тим, щоб підтвердити стан, у якому перебував заповідач на момент посвідчення заповіту, відсутність примусу при посвідченні такого правочину тощо. Про присутність свідків під час посвідчення заповіту мають свідчити їх підписи як на заповіті, що залишається у нотаріуса, так і на заповіті, що передається заповідачу.До тексту заповіту заносяться звичайні відомості про особу: прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, дані про документ, на підставі якого встановлено особу свідка. На нашу думку, у заповіті мають також зазначатися інші відомості. З цією метою наводимо витяг із заповіту з оголошенням його тексту свідками, якщо заповідач через фізичні вади не може самостійно його прочитати.Особа вправі використати всі передбачені законом засоби охорони власних прав шляхом зменшення можливості поширення відомостей і тому участь свідків при посвідченні заповіту є нині факультативною, тобто за бажанням заповідача, крім випадків передбачених законом.Нотаріальний процес має передбачати процесуальні заходи для того, щоб зміст заповіту, а також факт його складення не могли бути змінені або не зникли самі документи. Для цього пропонується заносити відомості про складені заповіти, а не про їх зміст до Спадкового реєстру, але доступ до цього розділу Реєстру має бути гарантовано обмежений.Заповіт, договір довічного утримання і спадковий договір є особливим видом правочинів, які належать до незначної частини правочинів, визначених як безстрокові. У даних правочинах чітко не визначено час переходу права власності на майно до набувачів (спадкоємців), адже дана умова залежить від смерті власника.У більшості випадків заповіти складаються на користь рідних або близьких, водночас як договір довічного утримання - на користь осіб, які не знайомі рідним. Тому звичайною є ситуація, коли після смерті спадкодавця або відчужувача родичі, керуючись матеріальними цілями, намагаються оспорити дані правочини, визнавши їх недійсними. Зазвичай заінтересовані особи посилаються на укладання правочинів під примусом, у стані неосудності або на несправжність підпису на документах.Справи даної категорії дуже складні для судового розгляду саме тому, що неможливо встановити реальну (справжню) волю відчужувача майна - його уже немає. У цих справах майже завжди обидві сторони не мають на руках належних і беззаперечних доказів, на які можна було б послатися в суді і з певною ймовірністю розраховувати на "виграш справи". І тоді в хід йдуть всі методи: сльози, звинувачення, формальні - несуттєві або механічні, помилки в документах, засвідчених нотаріусом. Нотаріуси в таких справах викликаються як свідки або співвідповідачі. У зв'язку із судовою справою нотаріус змушений витрачати свій дорогоцінний час, а на його діяльність падає підозра, що шкодить репутації та вимагає часу, змушує його виправдовуватися перед судом, громадськістю та колегами.Приклад із практики. Обставини: громадянин К. - киянин, інвалід, самотній, з яким рідні не підтримували тісних зв'язків, мав у власності нерухомість, стояв на обліку в соціальній службі. У 2000 р. він обслуговувався соціальним працівником В., у вересні 2000 р. остання уклала з К. на свою користь договір довічного утримання, за яким до набувача переходить приватизована квартира у центрі міста, а через два місяці К. заповідає все інше майно на користь В. Наприкінці лютого 2001 р. К. помирає, тобто через три місяці після посвідчення заповіту.Отже, офіційно працюючи соціальним працівником, В. отримує все майно К., а родичі померлого - сумніви щодо природної його смерті. Нотаріус має виправдовуватися через статтю, опубліковану в газеті, у якій описано його протиправні дії. Родичі, крім статті у газеті, подають позов до В. про визнання заповіту недійсним і заявляють, що підписи К. несправжні та й робив їх не К., який на той час знаходився у неосудному стані. Отже, падає тінь на дії нотаріуса, адже він посвідчував дані документи. |