1. Поняття нотаріальний процес, нотаріальна процедура, нотаріальне провадження нотаріальна дія та їх співвідношення

8.3.3.1. Об'єктивні умови вчинення нотаріального провадженняДля вчинення нотаріального провадження необхідна наявність або відсутність таких об'єктивних умов:1) належність правового питання (нотаріальної дії) до компетенції нотаріуса;2) відсутність обмежень у праві вчинення нотаріального провадження;3) наявність визначених нормами матеріального права умов звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження;4) відсутність заборони на вчинення нотаріальної дії;5) відповідність вчинюваного нотаріального провадження вимогам законодавства України та міжнародним актам;6) право- та дієздатність юридичної і фізичної особи.7) наявність певних юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріального провадження - дії, події, стану;8) угода, яка укладається від імені юридичної особи, не повинна суперечити цілям, вказаним в її статуті чи положенні;9) наявність повноважень у представника на вчинення нотаріального провадження в інтересах іншої особи, передбачених законом (представництво за законом, статутне представництво).Якщо ці умови не будуть дотримані заявником, нотаріус має відмовити у вчиненні нотаріального провадження (ст. 49 Закону).Проаналізуємо кожну з об'єктивних умов.1. Належність правового питання (нотаріальної дії) до компетенції нотаріуса випливає із розмежування між юрисдикційними органами, згідно з їхньою компетенцією, функціями.Отже, слід говорити про загальні умови підвідомчості правових питань нотаріату України. Однією із визначальних ознак, яка є підставою для розмежування компетенції між нотаріатом та судом, є неможливість посвідчення нотаріусом спірних прав. Так, лише до компетенції суду належить вирішення спірних правовідносин. Це положення має охоплювати всі правовідносини - як ті, що склалися між суб'єктами цивільних, сімейних, житлових та інших правовідносин, так і між нотаріусом та його клієнтами.Це положення поширюється і на права та інтереси громадян, які вони не можуть довести за допомогою безспірних доказів. Це питання досить складне, оскільки вимагає від законодавчої влади вирішення і нормативного закріплення всіх доказів, які можна вважати безспірними. Отже, у такому разі лише ці докази нотаріус може і повинен буде приймати від суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин, а в іншому випадку відмовляти в їх прийнятті. Це зумовлюється компетенцією нотаріальних органів, які не можуть змушувати особу давати показання, а вона не зобов'язана говорити нотаріусам лише правду. Це легко довести тим, що нотаріуси та інші посадові особи нотаріальних органів не зазначаються у ст. 178 КК України, яка встановлює відповідальність за завідомо неправдиві показання. Отже, доведення юридичних обставин за допомогою показань свідків, безумовно, мають визначати належність вирішення правового питання до компетенції суду. Отже, якщо юридичні обставини потребують доведення за допомогою не безспірних доказів, необхідно звертатися до суду за їх встановлення у порядку окремого провадження.На визначення загальних правил підвідомчості правових питань органам нотаріату України має вплив компетенція інших юрисдикційних органів, наприклад органів виконавчої влади у сфері державної реєстрації актів цивільного стану щодо реєстрації безспірних (очевидних) фактів - факту народження особи, факту смерті тощо. Тобто, ці органи реєструють безспірні юридичні факти, нотаріуси посвідчують, а суди встановлюють їх, тобто від їх посвідчення нотаріусом та встановлення судом у особи виникне, зміниться або припиниться певне суб'єктивне право.2. Відсутність обмежень у праві вчинення нотаріального провадженняПідставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження є також відсутність у посадової особи нотаріату повноважень на його вчинення. Навіть після зрівняння повноважень державних та приватних нотаріусів існують відповідні обмеження, які визначають право приватних нотаріусів вчиняти нотаріальні дії, пов'язані із спадкуванням (Перехідні та прикінцеві положення Закону від 01. 10. 2008 р.), посадових осіб органів місцевого самоврядування, посадових осіб, зазначених у ст. 40 Закону, вчиняти певні нотаріальні провадження. Тобто нотаріуси можуть вчиняти нотаріальні дії лише в межах свого нотаріального округу, крім випадків заміщення (ст. 13-1 Закону).Крім того, нотаріуси та посадові особи органів місцевого самоврядування не можуть вчиняти нотаріальні дії щодо осіб, які передбачені ст. 9 Закону.3. Наявність визначених нормами матеріального права умов звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадженняПід наявністю визначених нормами матеріального права передумов звернення до нотаріуса та інших уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб за вчиненням нотаріальної дії слід розуміти прямі вказівки закону про обов'язок посвідчення правочину у нотаріальному порядку. Так, ч. 1 ст. 209 ЦК передбачено, що правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Наприклад, у нотаріальному порядку посвідчуються заповіти (ч. З ст. 1247 ЦК), шлюбний (ст. 94 СК), спадковий (ст. 1304 ЦК) договори, договір довічного утримання (догляду) (ч. 1 ст. 745 ЦК), посвідчення правочинів з відчуження нерухомого майна тощо (гл. 2 Порядку). Крім того, нормами матеріального права може визначатися право осіб у тих чи інших правовідносинах або відсутність заборони щодо вчинення нотаріального провадження. Наприклад, нормами цивільного права визначається належність особи до відповідної черги спадкоємців за законом (статті 1261-1265 ЦК), належність утриманців та утримувачів до спадкоємців за законом (статті 1265,1259 ЦК). Можливість вчинення нотаріального провадження в окремих випадках може залежати від участі у ньому свідків, осіб, які здійснюють підпис замість особи, яка має фізичні вади. Наприклад, ч. 1 ст. 1253 ЦК передбачено, що у випадках, передбачених абз. З ч. 2 ст. 1248 ЦК і ст. 1262 ЦК присутність не менше двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою. Ця умова є об'єктивною, оскільки вона має бути виконана незалежно від бажання заявника. Якщо заповідач не забезпечив явку свідків, нотаріус не може з власної ініціативи їх запрошувати, виходячи з принципу неупередженості, він може лише посприяти особі у їх залученні.Така умова може реалізуватися у разі вирішення питання про можливість вчинення нотаріусом виконавчих написів на документах, що встановлюють заборгованість, лише за умови, що такі документи належать до Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. (ч. 2 ст. 87 Закону),Щодо відсутності заборони вчинення нотаріальної дії свідчить положення ч. 4 ст. 209 ЦК, де йдеться про те, що на вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.4. Відсутність заборони на вчинення нотаріальної діїДо заборон вчинення конкретної нотаріальної дії можна віднести наприклад:- посвідчення договору відчуження нерухомого майна - наявність арешту, накладеного судом у порядку забезпечення позову чи слідчими органами;- посвідчення договору відчуження нерухомого майна, яке є предметом договору довічного утримання (догляду) - наявність заборони відчуження нерухомого майна, накладеної нотаріусом;- при оформленні довіреності - наявність заборони передоручення певного права.Заборона відчуження нерухомого майна або його арешт є засобами, що позбавляють громадян та юридичних осіб користуватися правом власності, і підставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження щодо такого майна. Але автором пропонується також розглянути можливість безпідставного користування таким засобом. Про наявність заборони на відчуження нерухомого майна громадяни та юридичні особи повинні отримувати інформацію без перешкод із зазначенням юридичних осіб та підстав їх накладення. Отже, в цьому випадку заявнику необхідно надавати відповідь про відмову у вчиненні нотаріального провадження із зазначенням юридичних осіб та підстав накладення заборони на відчуження належного йому нерухомого майна, оскільки лише за наявності такої відповіді нотаріуса у громадянина з'явиться можливість скористатися правом на оскарження неправомірних дій посадових осіб, якщо заборона є наслідком таких дій.5. Відповідність вчинюваного нотаріального провадження вимогам законодавства України та міжнародним актамВчинюване нотаріальне провадження не повинно суперечити закону. Нотаріус також не може надавати юридичну вірогідність документам, які не відповідають законодавству або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної або ділову репутацію юридичної особи (ч. З ст. 47 Закову). Ця умова є обов'язковою для нотаріального провадження щодо засвідчення справжності підпису на документі (ст. 78 Закону). Дане положення базується на ст. 297 ЦК України і стосується відомостей, що не відповідають дійсності або викладені неправдиво. Саме такий підхід має визначати мотиви відмови у вчиненні нотаріального провадження. Отже, якщо особа, яка звернулася до нотаріуса, доведе відповідність відомостей дійсності, то він повинен вчинити провадження.Нотаріусом також не можуть посвідчуватися договори та інші правочини, які не відповідають вимогам закону.При вчиненні нотаріальних дій з іноземним елементом нотаріус має обов'язково перевірити відповідність вчинюваної нотаріальної дії нормам міжнародного права.6. Право- та дієздатність юридичної та фізичної особи.При вчиненні будь-якого нотаріального провадження нотаріус зобов'язаний перевірити право- та дієздатність юридичної і фізичної особи При перевірці правоздатності юридичної особи він зобов'язаний перевірити, чи не обмежена вона судом у правоздатності (ст. 91 ЦК), а також наявність державної реєстрації підприємницької чи іншого виду або форми діяльності на момент звернення до нотаріуса.Дієздатність фізичної особи може бути обмежена або громадянин може бути визнаний недієздатним судом, тому інтереси та реалізацію їхніх прав у нотаріальному провадженні здійснюють особи, які є їхніми законними представниками.З урахуванням усіх викладених ситуацій нотаріус має вирішити питання про вчинення або відмову у вчиненні нотаріального провадження8.7. Наявність певних юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріального провадження - дії, події, станРізноманітність юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріальної дії, дуже значна і для кожного окремого провадження визначається законодавством та має істотне значення, оскільки надає особам певні чітко визначені права. У деяких провадженнях на особу покладається обов'язок довести існування цих юридичних фактів відповідними доказами, наприклад: а) дії - укладення угоди про представництво, транспортування тощо; б) події - смерть спадкодавця, прилюдні торги; в) стан - безвісна відсутність особи, недієздатність.8. Правочин, що укладається від імені юридичної особи, не повинен суперечити цілям, зазначеним у її статуті чи положенні, або виходити за межі її діяльностіВимога про відповідність правочину, що укладається від імені юридичної особи, цілям, зазначеним в її статуті чи положенні спрямована на забезпечення державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької та інших форм діяльності. Це правило не обмежує їхніх прав, оскільки у визначеному законодавством порядку вони можуть внести доповнення та зміни до статутів та положень і після цієї процедури звернутися до нотаріуса. Іншою підставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження може бути неподання на вимогу нотаріуса патентів або ліцензій на здійснення певних видів господарської діяльності.Юридичні особи при укладенні правочинів з юридичними особами можуть не звертатися до нотаріального порядку їх посвідчення, оскільки володіють відповідними повноваженнями та засобами для цього. Але це не позбавляє їх права звернутися до нотаріуса для нотаріального посвідчення такого правочину, враховуючи переваги нотаріальної форми для охорони та захисту їхніх прав.9. Наявність повноважень у представника на вчинення нотаріального провадження в інтересах іншої особиЗалежно від видів представництва загальні повноваження представника, межі їх здійснення та документи, які стверджують такі повноваження, можуть бути закріплені законом, тобто існувати об'єктивно незалежно від волі довірителя.