1. Поняття нотаріальний процес, нотаріальна процедура, нотаріальне провадження нотаріальна дія та їх співвідношення
 Скачать 412.18 Kb.
|
|
7.Сутність нотаріального провадження та його складові.Законодавство про нотаріат не застосовує поняття "провадження", а сучасна законодавча термінологія змістом нотаріальної діяльності визначає нотаріальну дію. Поняття "нотаріальна дія" має застосування у статтях 1,7,8,9,34 Закону України "Про нотаріат". Але якщо ми звернемося до аналізу сутності та порядку такого нотаріального провадження як вжиття заходів щодо охорони спадкового майна (п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону), то дійдемо висновку, що вживане законодавцем поняття "нотаріальна дія" не дозволяє визначити поняття "опис майна", "передача його на зберігання" тощо, які при застосованій у Законі термінології за логікою можуть називатися лише як піддії або окремі рухи.Отже, поняття "нотаріальна дія" не обґрунтовано спрощує нотаріальну діяльність, не дозволяє говорити про стадії нотаріального процесу, окремі елементи діяльності нотаріусів тощо. У зв'язку з цим виникає необхідність введення ширшого за значенням та обсягом поняття "нотаріальне провадження", складовими якого й будуть окремі процесуальні дії. У той же час правила вчинення нотаріальних проваджень у сукупності складатимуть нотаріальну процедуру.З точки зору складових нотаріального процесу нотаріальне провадження - це сукупність окремих процесуальних дій, які вчинюються нотаріусом або іншою уповноваженою на вчинення нотаріальних дій особою у визначеній законом послідовності на кожній стадії (етапі) нотаріального процесу.Наприклад, у поняття нотаріальне провадження з посвідчення договору увійде: перша дія - встановлення нотаріусом осіб, які звернулися за вчиненням договору;друга дія - перевірка їх дієздатності та правоздатності;третя дія - перевірка повноважень представника, якщо договір посвідчується через представника;четверта дія - перевірка документів, поданих сторонами тощо.Ця діяльність має здійснюватися нотаріусом на підготовчій стадії нотаріального процесу.Далі йде стадія безпосереднього вчинення нотаріальної дії, тобто нотаріус має вчинити низку дій, які в остаточному рахунку закінчаться видачею сторонам нотаріально оформленого договору. До таких дій належать:- роз'яснення сторонам їх процесуальних прав та обов'язків; . - роз'яснення сутності правочину та наслідків його вчинення (роз'яснення змісту норм матеріального права, у яких даний договір регламентовано);- перевірка волевиявлення сторін та встановлення наміру вчинити даний правочин.Але якщо ми звернемося до Закону та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, то побачимо, що процедура діяльності нотаріуса щодо посвідчення правочину викладена безсистемно, тобто без урахування стадій процесу. Так, в одній нормі, а саме у ст. 44 Закону, поєднані загальні правила вчинення нотаріальних дій, які стосуються визначення обсягу цивільне! дієздатності фізичних осіб, і перевірка цивільної правоздатності та дієздатності юридичних осіб, перевірка повноважень представника фізичної або юридичної особи та спеціальне правило, яке стосується правочинів, зокрема, встановлення намірів сторін вчинити правочин (посвідчити договір). Така норма (тобто одна стаття) досить важко сприймається з точки зору законодавчої техніки, оскільки регламентує процедуру діяльності нотаріуса не послідовно та відповідно до стадій нотаріального процесу, а хаотично, "перестрибуючи" ці стадії та змішує у собі 13 (тринадцять) частин. Зміст такої норми суперечить теорії нотаріального процесу. З точки зору законодавчої техніки, її слід було б розбити на три норми: у першій статті має бути закріплено процедуру встановлення особи і визначення нотаріусом обсягу цивільної дієздатності фізичних осіб та перевірка цивільної правоздатності й дієздатності юридичних осіб, тобто норма, яка має відношення до загальних правил нотаріального процесу (статті 43,44 гл. 4 розд. Ш Закону); у другій нормі мають бути закріплені правила перевірки нотаріусом повноважень представника фізичної або юридичної особи (ст. 43 Закону). Така норма також має безпосереднє відношення до загальних правил вчинення нотаріальних дій (гл. 4 розд. Ш Закону); у третій статті мають бути закріплені правила перевірки та встановлення нотаріусом намірів сторін на вчинення правочину, що мають відношення до основних правил посвідчення правочинів (гл. 5 розд. Ш Закону).Отже, наведений нами аналіз ст. 44 Закону дає підстави говорити про необхідність розробки понятійного апарату та його законодавчого закріплення у Загальних положеннях Закону України "Про нотаріат".Враховуючи те, що суб'єктами нотаріального процесу, крім нотаріуса, є особи, які звернулися до нього за вчиненням нотаріальної дії, а також особи, які сприяють нотаріусу у її вчиненні, нотаріальне провадження слід розглядати як сукупність послідовно вчинюваних, відповідно до вимог законодавства, нотаріусом та особами, які беруть у ньому участь, процесуальних дій, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності).Щодо нотаріальної дії, то це окрема дія нотаріуса або іншої повноважної особи, яка визначається окремим змістом і є складовою провадження або процесу оформлення провадження.Отже, нотаріальний процес - це сукупність вчинюваних нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження, та нотаріально-процесуальних правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріального провадження.Нотаріальний процес можна також розглядати як сукупність декількох нотаріальних проваджень, якщо вони об'єднані в одне провадження.Наприклад, нотаріальний процес щодо спадкування майна (в широкому розумінні) може включати такі провадження (нотаріальні дії згідно ст. 34 Закону України "Про нотаріат"):1) розкриття та оголошення секретного заповіту (п. 4 гл. З Порядку);2) передача заяви фізичним та юридичним особам про відкриття спадщини - п.17 ст. 34 Закону;3) вжиття заходів до охорони спадкового майна - п. 2 ст. 34 Закону;4) видача свідоцтва на частку в спільному майні подружжя у разі смерті одного із них - п. 4 ст. 34 Закону;5) видача свідоцтва про право на спадщину - п. 3 ст. 34 Закону.Отже, у широкому сенсі під нотаріальним процесом слід розуміти юрисдикційну діяльність уповноважених державою осіб, яка здійснюється відповідно до визначеної законом процедури та інших вимог законодавства України із захисту і охорони безспірних прав та інтересів як фізичних, юридичних осіб, так і держави. 8.Поняття принципів нотаріального процесу та їх класифікація. 9.Види нотаріальних проваджень в нотаріальному процесі.Зміни в політичному та економічному житті України вимагають їх правового забезпечення в законодавстві. Водночас і сама правова система потребує оновлення змісту, організаційних форм та методів функціонування. Ці завдання неможливо виконати без визначення основних напрямів правового розвитку суспільних правовідносин, складовою яких є й нотаріальні процесуальні правовідносини, тобто відносини, які виникають у сфері здійснення нотаріального процесу. Будь-який розвиток правової системи має здійснюватися відповідно до визначальних засад нової моделі суспільних відносин. Отже, ми маємо визначити, що ж є головним у новостворюваних відносинах і що позитивного ми можемо запозичити з попереднього законодавства. Ось ці елементи й можна назвати принципами відповідної галузі правової науки. Останнім часом навіть у законодавстві під різними назвами були закріплені головні принципи врегулювання тих чи інших правовідносин, зокрема у ЦК, ЦПК, КАСУ та ін. Але вони були введені у відповідні нормативні акти не завжди системно і узгоджено з іншими положеннями відповідного нормативного акту.Загалом, необхідно виділяти ті принципи права, які мають теоретичний характер і ті, які нормативно закріплені. Виділені у теоретичних джерелах принципи доволі часто мають суб'єктивні вади і лише з часом, коли вони проходять випробування на "міцність" шляхом широкого оприлюднення і обговорення та не знаходять істотної критики, стають загальнодоступними і загальновизнаними. Але доволі часто зв'язок між теорією та нормотворчою діяльністю розривається і виникають певні парадокси. Так, норми будь-якого нормативного акту мають застосовуватися, а не лише декларувати наміри законотворців. При цьому, слід чітко відмежовувати, що згідно принципів можуть діяти не всі категорії суб'єктів правовідносин. Наприклад, усі посадові особи адміністративних органів повинні діяти відповідно до норм законодавства, а не керуватися відповідними принципами. Для підтвердження цієї гіпотези звернемося до аналізу деяких норм Кодексу адміністративного судочинства. Так у КАСУ одночасно розкриваються принципи верховенства права та законності, а у ч. 7 ст. 9 КАСУ допускається суду застосовувати аналогію закону або права, хоча у таких відносинах, коли права позивача порушені суб'єктом владних повноважень, останній може посилатися лише на норми законодавства, яких він однозначно зобов'язаний дотримуватися.Виходячи ж із принципів цивільного права, зокрема свободи договору або принципу, що не заборонено законом, те дозволено, можуть діяти фізичні і юридичні особи в межах цивільних правовідносин, якщо їхніми діями не буде завдаватися шкода правам та інтересам інших осіб.Щодо принципів взагалі, то під ними розуміють найважливіші прояви демократизму нашого суспільства, основним завданням якого є побудова правової держави. При цьому вони мають значення особливої ланки структури права, пронизують зміст права на всіх рівнях його побудови, всі елементи правової системи. Значний і позитивний поштовх у розвитку принципів права був внесений й українськими вченими.Виходячи з того, що нотаріат тривалий час входив до складу цивільного процесу, багато вчених бачили лише спільні принципи цих двох галузей правової науки. Але принципи процесуального права визначають основні положення, які відображають його сутність, специфіку та зміст. Принципи виражають самостійність галузі поряд із предметом та методом правового регулювання. Як основні нормативні положення вони визначають структуру та суттєві риси як цивільного, так і нотаріального процесів, його загальний зміст, побудову, природу, методи здійснення уповноваженими особами їхніх повноважень. Закріплені у нормах права, вони набувають значення найбільш загальних правил діяльності учасників судочинства, характеризують єдність цивільного процесуального права в цілому3. Наявність власних принципів підтверджує, що нотаріальний процес є самостійною процесуальною галуззю права. Тема принципів нотаріального процесу не є новою. Вони почали формулюватися українськими вченими, які закладали базис нотаріальної процесуальної науки в Україні4. На цьому етапі були визначені такі принципи як законність; обґрунтованість нотаріальних актів(Фурса СЯ., Комаров В.В.); обґрунтованість нотаріальних дій (Радзієвська Л.К.); принцип національної мови; принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам та організаціям в здійсненні (реалізації) їхніх прав та охоронюваних законом інтересів; принцип таємниці вчинюваних нотаріальних дій; принцип диспозитивності (Фурса С.Я., Комаров В.В.). С.Я. Фурсою додатково виділені принципи незалежності та неупередженості нотаріусів, доступності та гарантованості охорони й захисту безспірних прав, безспірності нотаріального процесу, рівності прав всіх учасників цивільного процесу. В.В. Комаровим сформульований принцип безпосередності. Проте СЯ Фурса та В.В.Комаров називали їх принципами нотаріального процесу (у деяких випадках - нотаріальної діяльності), а Л.К. Радзієвська - принципами нотаріального процесуального права.Як бачимо, питання віднесення принципів до нотаріального процесу чи. нотаріального процесуального права вирішується вченими неоднозначно, так само як і у цивільному процесі5. Питання тут не просто у розбіжності термінології, а у кардинальному сприйнятті ролі принципів у правовій системі України. Так, К.С. Юдельсон основні засади судочинства називав принципами цивільного процесуального права та обґрунтовував свою думку тим, що цивільний процес як діяльність судових органів підпорядковується правовим нормам, які регулюють цю діяльність, а не сформульованим наукою принципам. Принципи не регулюють процесуальні відносини, оскільки суддя та інші учасники процесу підпорядковуються у своїй діяльності тільки закону6. Така позиція є правильною, але деякою мірою застарілою, оскільки сьогодні суд може виходити за межі закону і застосовувати аналогію закону і праву.М.К. Треушніков також-вважає, "що принципи цивільного процесуального права реалізуються у процесуальній діяльності, тому вони є не тільки принципами цивільного процесуального права, а й принципами цивільного процесу, тобто діяльності"7. Подібну точку зору підтримують учені, які розуміють цивільні процесуальні принципи у трьох аспектах: як принципи галузі цивільного процесуального права, тобто основних начал регулювання процесуальних відносин; як принципи цивільного процесу - діяльності суддів з розгляду та вирішення цивільних справ; як директиви, які адресовані не лише правозастосовним органам, а й законодавцю8.На нашу думку, таке розуміння принципів слід взяти до уваги, але удосконалити його, поширити на нотаріальний процес і розглядати у таких аспектах:1) науково-практичному, коли розроблені принципи збагачують теорію нотаріального процесу, втілюються у навчальний процес та слугують підвищенню кваліфікації нотаріусів;2) законотворчому, в якому мають враховуватися:- загальні засади (принципи) законодавства про нотаріат;- основні начала регулювання нотаріальних процесуальних відносин;- діяльність нотаріуса із вчинення нотаріальних дій (принципи нотаріального процесу);- нотаріальна процедура, яка адресована нотаріусу, особам, які беруть участь у нотаріальному провадженні, особам, які сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, а також законодавцю.Слід зазначити, що у Законі України "Про нотаріат" (далі - Закон) мають місце норми, які розкривають сутність процесуальної діяльності нотаріуса, але самі поняття "принципи", "засади" діяльності нотаріуса у ньому не закріплені. Крім того, більшість принципів нотаріального процесу сформульовані вченими на теоретичному рівні. Зокрема, окремі автори називають їх принципами нотаріальної науки9, оскільки вони поки що не знайшли свого нормативного закріплення, наприклад, як це передбачено у Цивільному кодексі України (далі - ЦК). Так, ст. З ЦК має назву "Загальні засади цивільного законодавства" і у ній наведено перелік таких засад. Тому вважаємо за доцільне закріпити у Законі України "Про нотаріат" поняття "засади (принципи) діяльності нотаріуса" та їх перелік. Але формування такого переліку не замінить усього багатства інтелектуального змісту права, особливо юридичного.Тема принципів нотаріального процесу набула свого розвитку на стадії становлення нотаріального процесу як самостійної галузі правової науки в Україні10 і продовжує активно досліджуватися вченими11. Молоді науковці почали вивчати принципи у діяльності консулів, які уповноваженні на вчинення нотаріальних дій12, принципи нотаріальної процедури13. Паралельно такі дослідження ведуться також вченими Росії14. Так, В.В. Ярков формулює поняття "принципів нотаріального права", під якими розглядає закріплені у нормах нотаріального законодавства нормативні положення, що стосуються організації нотаріату та здійснення нотаріальної діяльності, яка відображає особливості даної галузі права та характеризує зміст правореалізуючої діяльності нотаріуса. Російський учений Е.М. Мурад'ян зазначає, що діяти згідно нотаріальних принципів - означає здійснювати нотаріальні процедури, вчиняти нотаріальні дії виключно на підставі закону, дотримуючись основних начал цивільного законодавства, принципів диспозитивності, свободи договору, свободи вибору нотаріальних процедур, принципу співробітництва сторін, пріоритету консенсуального начала, вимог добросовісності та розумності. Розкриваючи сутність нотаріальних принципів вчений визначає їх як основу нотаріального права, спільні для різних видів нотаріальних процедур і актів, що мають певне системоутворююче значення.Як бачимо, даючи широке визначення "нотаріальних принципів" Е.М. Мурад'ян робить акцент на таких їх складових як: нотаріальне право та нотаріальні процедури і акти, тобто виділяє матеріальну (нотаріальне право - організація діяльності нотаріуса) та процесуальну складові нотаріальної діяльності (нотаріальні процедури і акти). Але цим автором пропонується запозичувати й принципи цивільного права - свободи договору, добросовісності та розумності, які можуть розцінюватися лише як другорядні у нотаріальному процесі, оскільки стосуються застосування норм ЦК і відносин між сторонами. Нотаріальні правовідносини є більш широкими і включають відносини - нотаріус - заявники, тому можна загалом погодитися, що в нотаріальному процесі мають застосування принципи цивільного права, але при вчиненні відповідних нотаріальних проваджень.При цьому, доцільно робити акцент на принципах організації та діяльності нотаріату. Говорячи про принципи, які мають місце у нотаріаті, слід розмежувати їх на принципи організації діяльності нотаріуса, тобто організаційні, та принципи, які мають безпосереднє відношення до нотаріального процесу, тобто стосуються процесуальної діяльності нотаріуса та осіб, які звернулися до нього за вчиненням нотаріальної дії. Але досить часто вони так тісно переплітаються, що одночасно мають відношення як до організації нотаріату, так і процесуальної діяльності нотаріуса. Наприклад, принцип нотаріальної таємниці ми можемо класифікувати на змішаній основі, оскільки для його реалізації та забезпечення важливе значення мають вимоги, що висуваються до робочого місця нотаріуса. Так, згідно пунктів 1,3 Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням від 12.06.2003 р. №98/5 (далі - Положення), головною метою встановлення вимог до приміщення є вжиття заходів щодо створення належних умов для реалізації прав та законних інтересів учасників правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріальних дій, забезпечення належного матеріально-технічного, організаційного та професійного рівня нотаріального обслуговування, дотримання вимог при вчиненні нотаріальних дій, їх конфіденційності, забезпечення охорони та збереження нотаріальних документів (п. 2). Приміщення має забезпечувати дотримання нотаріальної таємниці, схоронність нотаріальних документів, печатки нотаріуса, спеціальних бланків нотаріальних документів та архіву. Кількість кімнат у приміщенні, де знаходиться робоче місце (контора) приватного нотаріуса, не може бути меншою за кількість приватних нотаріусів, які здійснюють нотаріальну діяльність у його межах. Особи, які працюють з приватним нотаріусом на підставі цивільно-правового чи трудового договору і є технічним персоналом, мають бути забезпечені відокремленою від нотаріуса, належно пристосованою для роботи кімнатою. Архів має знаходитися у металевих шафах або в окремій належно обладнаній кімнаті. Отже, дане Положення забезпечує реалізацію принципу нотаріальної таємниці з точки зору організації діяльності нотаріуса.Щодо безпосередньої діяльності нотаріуса при вчиненні нотаріальної дії та реалізації принципу нотаріальної таємниці як принципу нотаріального процесу, то він регламентований у ст. 8 Закону України про нотаріат, у якій розкривається сутність самої нотаріальної таємниці через сукупність відомостей, що були отримані під час вчинення (безпосереднього) нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, наприклад, з метою консультації. Але чи можна вважати, що принцип нотаріальної таємниці повністю розкрито в Законі України "Про нотаріат" і узгоджено з процедурою діяльності нотаріуса? Уявляється, що це питання риторичне, оскільки до сих пір нотаріуси не мають права встановлювати осіб, які звертаються разом із заявником за вчиненням нотаріального провадження, будь-яким чином не фіксують відповідну інформацію, а також не передбачено конкретних заходів відповідальності щодо усіх осіб, які порушать нотаріальну таємницю. Тому не можна розцінювати, що сучасні принципи нотаріального процесу є сталими і повністю дослідженими.Принципи нотаріального процесу - це теоретично визначені та нормативно закріпленні у законодавстві про нотаріат істотні риси правового регулювання нотаріальних процесуальних відносин та процедури вчинення нотаріальних проваджень.Принципи нотаріального процесу можна розцінювати як:- основу для подальшого розвитку і вдосконалення норм та інститутів самостійної галузі права - нотаріального процесу;- індивідуалізуючу ознаку нотаріального процесу" яка розкриває його сутність" специфіку та зміст, а також відмінність від інших галузей правової науки;- найпростіший "фільтр", який дозволяє відмежовувати законні дії нотаріуса та осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні від незаконних;- спрощену схему сприйняття сутності нотаріальних процесуальних відносин, зокрема, здійснення впливу на правосвідомість учасників цих відносин;- орієнтир для удосконалення законодавства, а також для тлумачення норм законодавства про нотаріат, розуміння його змісту та значення, особливо, коли йдеться про застосування нотаріусами аналогії закону та права;- критерій для порівняння норм, що регулюють нотаріальну діяльність з аналогічними нормами законодавства іноземних країн, насамперед з країнами Міжнародного союзу нотаріату.Ученими, які займаються нотаріальною наукою, запропоновано такий найбільш усталений перелік принципів нотаріального процесу:- принцип законності (статті 5, 7, 21,39,47, 49, 51 Закону);- принцип доступності та гарантованості охорони і захисту безспірних прав;- принцип диспозитивності;- принцип рівності прав осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі;- принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям у здійсненні їхніх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону).принцип нотаріальної таємниці (ст. 8 Закону);- принцип безспірності нотаріального процесу;- принцип національної мови (ст. 15 Закону);- принцип незалежності нотаріусів;- принцип неупередженості нотаріусів;- принцип безпосередності;- принцип обгрунтованості нотаріальних актів.Але слід зауважити, що принципи - це не застигла матерія, вони перебувають у постійній динаміці, русі, у процесі реалізації їхніх потенцій та сили. Щодо принципів нотаріального процесу, то вчені формулюють нові принципи, у деяких із них змінюють та уточнюють їх назви.Проте як зазначає російський учений-процесуаліст В.М. Шерстюк питання про склад принципів цивільного процесу викликало та викликає гарячі дискусії. Невиправдане розширення їх складу може призвести до знецінення та розмивання цієї досить вагомої в соціальному та правовому плані категорії, звуження їх - до зниження гарантій судового захисту громадян та організацій. При цьому вчений зазначає, що з розвитком суспільних відносин та галузі права може дещо змінюватися склад принципів, їх зміст, сфера застосування, гарантії реалізації18. Думку цього вченого можна поширити й на нотаріальний процес.У цьому контексті вважаємо за необхідне проаналізувати доцільність виокремлення нових принципів нотаріату. Так, М. М. Дякович запропоновано принцип публічності системи нотаріату19. Такий самий принцип пропонують російські вчені Г. Г. Черемних та І. Г. Черемних20.Так, М.М. Дякович у своїй класифікації відносить принцип публічності системи нотаріату до організаційних принципів, але при висвітленні його сутності вже називає його "Публічність у діяльності нотаріуса". Тому, на нашу думку, виходячи з останньої назви даного принципу, його слід віднести до функціональних, оскільки він детермінує характер процесуальної діяльності нотаріуса як обов'язкового суб'єкта нотаріального процесу. Дійсно, можна говорити про публічність посади нотаріуса, але не можна визнати, що діяльність нотаріуса є публічною, оскільки це суперечитиме принципу нотаріальної таємниці.Щодо інших принципів, запропонованих зазначеними вище російськими та українським вченими, а саме таких принципів нотаріального права, як принцип права на судовий захист, принцип процесуальності нотаріального права, то надання їм статусу принципів нотаріального процесу є сумнівною.Право на судовий захист, в жодному разі не може зводитися у ранг принципів нотаріального процесу, оскільки є конституційним правом особи на звернення до суду за захистом. Щодо аргументації та розкриття сутності цього принципу М.М. Дякович робить посилання на ст. 50 Закону України "Про нотаріат", але ця норма є процесуальною гарантією забезпечення права особи на звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, а у разі відмови останнім її вчинити або неправильного її вчинення, звернутися до суду. Навіть формальне згадування у Законі України "Про нотаріат" права на звернення до суду не робить це положення принципом нотаріального процесу через те, що в даному випадку Йдеться про винятки, а не правила діяльності нотаріуса.Щодо виділення принципу процесуальності нотаріального права та наведеної аргументації, то тут коментарі здаються зайвими. Виходить, що необхідно доводити процесуальність діяльності в праві... Діяльність нотаріуса є різновидом юрисдикційної діяльності і стосується вчинення нотаріальних проваджень, процедура яких регламентована у Законі "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Тому важко говорити про доцільність існування останнього принципу. І насамкінець - навіть Міністерство юстиції вже сприймає нотаріальний процес як галузь правової науки.Щодо принципу національної мови нотаріального діловодства, запропонованого М. М. Дякович, то його назва є звуженою; оскільки цей принцип у такій редакції не може стосуватися усього нотаріального процесу в цілому. Наприклад, особа, яка не володіє мовою, якою ведеться процес щодо вчинення нотаріального провадження, може клопотати перед нотаріусом про залучення до участі у ньому перекладача, функції якого не зводитимуться лише до перекладу тексту оформлюваних документів, як передбачено ст. 15 Закону. Вони є набагато ширшими, оскільки нотаріус, відповідно до статей 5,44 Закону, зобов'язаний роз'яснювати особам, які беруть участь у нотаріальному провадженні, їх права та обов'язки (як матеріальні, так і процесуальні), суть нотаріального провадження, попередити про наслідки вчинюваної нотаріальної дії для того, щоб юридична необізнаність не була використана на шкоду особі. Тому цей принцип нотаріального процесу доцільно назвати принципом національної мови.Про принципи нотаріального діловодства можна говорити, але не як про загальні принципи нотаріального процесу. 10.Принцип сприяння фізичним та юридичним особам в реалізації їхніх прав і обов'язків.Досконала нотаріальна процедура є гарантією забезпечення здійснення особами, які беруть участь у нотаріальному процесі, їхніх прав та обов'язків, а також самого нотаріуса, який зобов'язаний нести відповідальність за наслідками своєї діяльності. Вона являє собою сукупність норм законодавства про нотаріат, яким регламентується послідовність та правила вчинення нотаріальних дій в нотаріальному провадженні, а також фіксація всіх вагомих юридичних обставин, які матимуть місце у нотаріальному процесі36. Нотаріальна процедура, незалежно від того, хто вчиняє нотаріальні дії - приватний чи державний нотаріус, має бути для них єдиною та обов'язковою. Вона має узгоджуватися з діяльністю інших осіб, які уповноважені державою на вчинення нотаріальних дій, зокрема консулів, осіб, які уповноваженні на посвідчення заповітів довіреностей (ст. 40 Закону), та уповноважених осіб органів місцевого самоврядування і передбачати їх взаємодію з метою охорони та захисту фізичних, юридичних осіб та держави. Нотаріальна процедура має також передбачати та регламентувати зв'язки нотаріусів України з іноземними нотаріусами щодо вчинення нотаріальних дій з іноземним елементом, зокрема міжнародне спадкування тощо. З цією метою повинні створюватися міжнародні реєстри, діяльність яких також має бути закріплена у правилах нотаріального діловодства як одному із елементів нотаріальної процедури. Нотаріальна процедура має істотне значення для оформлення нотаріальних актів, які можуть обертатися у міжнародному просторі та мати доказову і виконавчу силу.Сутність нотаріальної процедури можна розглянути через її принципи, які мають неабияке значення для реалізації особами їхніх безспірних прав. Зокрема, принцип гарантованого і тривалого зберігання інформації про вчинені нотаріусом України нотаріальні дії має значний вплив на права особи щодо отримання копії, дублікату нотаріального документу у разі його втрати. Принцип безпосередності нотаріальної процедури гарантує реалізацію нотаріусом його процесуальних прав та обов'язків, її послідовність на кожній стадії, етапі нотаріального провадження, що має істотний вплив на правильність вчинення нотаріальної дії. Дотримання нотаріусом усіх правил вчинення нотаріальних дій також є гарантією охорони безспірних прав усіх суб'єктів нотаріального процесу, оскільки їх недотримання може призвести до негативних наслідків, зокрема, визнання правочинів недійсними тощо. Процедура фіксації нотаріального процесу має також важливе значення, оскільки передбачає фіксацію юридично вагомих обставин, а саме: роз'яснення нотаріусом сутності нотаріальної дії, наслідків, які можуть настати тощо. Особливе значення нотаріальної процедури проявляється у фіксації вчинюваних нотаріальних дій в електронних реєстрах, що гарантує зменшення ризику їх підробки. 11.Принцип нотаріальної таємниці.Зміни, які були внесені до Закону України "Про нотаріат", внесли суттєві корективи, зокрема, у питання врегулювання нотаріальної таємниці. Перша зміна - це сама назва. Раніше законодавець оперував словосполученням "таємниця вчинення нотаріальних дій", а тепер- "нотаріальна таємниця". Проте власне зміна назви не змінила суті цих понять. Першочерговою зміною, яку слід підкреслити, стало надання законодавцем визначення поняття нотаріальної таємниці. Раніше таке законодавче визначення було відсутнє.Так, відповідно до ст. 8 Закону України "Про нотаріат", нотаріальна таємниця - це сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальних дій або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права й обов'язки тощо.З аналізу цього визначення випливає, що зміст нотаріальної таємниці складають різні відомості, отримані від заінтересованої особи під час вчинення нотаріальних дій або звернення її до нотаріуса.Та чи можна погодитися з таким поглядом на предмет нотаріальної таємниці? Вбачається, що ні. Предметом нотаріальної таємниці є не тільки інформація, яка стала відомою нотаріусу від заінтересованої особи, а й ті відомості, які він отримав з. інших джерел при виконанні своїх професійних обов'язків, а також його процесуальна діяльність, яка спрямована на досягнення певного правового результату.Нотаріальну таємницю потрібно розглядати з двох боків. З одного боку, це таємниця особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії (мотив звернення та сам факт звернення до нотаріуса; надані для дослідження документи; досягнутий після звернення до нотаріуса результат; відомості про особисте життя особи тощо), з іншого - таємниця нотаріуса як фахівця (відомості про надані поради, консультації тощо). Важливими е обидві характеристики поняття таємниці вчинення нотаріальних дій, і обидві мають бути законодавчо закріплені.Автор свідомо акцентує увагу на потребі комплексного закріплення поняття нотаріальної таємниці у Законі України "Про нотаріат". Ця потреба викликана такими факторами: 1) встановленням кола осіб, які мають доступ до відомостей, що складають нотаріальну таємницю; 2) закріпленням процедури (порядку) розкриття відомостей, що складають предмет нотаріальної таємниці; 3) встановленням строку для розкриття таких відомостей; 4) закріпленням відповідальності за порушення нотаріальної таємниці; 5) іншими заходами (наприклад, п. 2 ч. 1 ст. 51 Цивільного процесуального кодексу України)38. Серед осіб, які мають доступ до відомостей, що складають нотаріальну таємницю, є нотаріуси, інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, інші особи, яким про вчинення нотаріальних дій стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків. До осіб" яким стало відомо про вчинення нотаріальної дії у зв'язку із виконанням службових обов'язків, слід віднести перекладачів, експертів, помічників та стажистів нотаріуса тощо. Також до них належать особи, які здійснюють контроль за діяльністю нотаріусів39.Крім того, необхідно згадати адвокатів, представників осіб, на яких також покладається обов'язок дотримання таємниці вчинення нотаріальних дій.У результаті аналізу цього питання40 автор дійшов до висновку, що повноваження посадовців державних установ по здійсненню контролю за діяльністю нотаріусів, - це необхідна державна функція, але вона не повинна негативно впливати на право осіб на приватність.Обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на свідків, осіб, що підписуються за особу, яка через фізичні вади не може зробити це самостійно.Довідки про вчинені нотаріальні дії та документи, що зберігаються у нотаріуса, видаються тільки фізичним та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії. У разі смерті особи чи визнання її померлою довідки видаються її спадкоємцям. Якщо особа визнана безвісно відсутньою, право отримувати довідки про вчинені нотаріальні дії, якщо це необхідно для збереження майна, над яким встановлено опіку, має опікун, призначений для охорони майна безвісно відсутньої особи або особи, місцеперебування якої не відоме. Але за законом передбачені деякі винятки з цього правила. Так, на письмову вимогу суду, арбітражного суду, прокуратури, органів дізнання та досудового слідства довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються у зв'язку з цивільними, господарськими, адміністративними або кримінальними справами, справами про адміністративні правопорушення, що знаходяться у їх провадженні. З приводу оголошення змісту вчинених нотаріальних дій при розгляді справ у судах в можливість ставити питання перед суддею про необхідність розгляду справи у закритому судовому засіданні. На думку авторів, до суб'єктів, які мають право на отримання довідок про склад спадкового майна після смерті боржника у разі відкриття спадкової справи, мають бути віднесені державні виконавці. Ця пропозиція обумовлена тим, що, згідно ст. 1282 ЦК спадкоємці боржника повинні відповідати за боргами спадкодавця у межах прийнятої спадщини.На письмову вимогу органів державної податкової служби видаються довідки про суму нотаріально посвідчених договорів, які необхідні виключно для встановлення дотримання законодавства з питань оподаткування.Згідно зі ст. 5 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом", нотаріус віднесений до суб'єктів первинного фінансового моніторингу. Виконання такої функції покладає на нотаріуса обов'язок повідомляти спеціально уповноважений орган про: фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу протягом трьох робочих днів з дня їх реєстрації або спроби їх проведення. Як зазначає С. Лук'янець, даний Закон конфліктує із загальноприйнятими принципами професійної етики нотаріуса, такими як конфіденційність та нотаріальна таємниця, оскільки за порушення нотаріальної таємниці до нотаріуса може бути застосована відповідальність у вигляді анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, а також кримінальна відповідальність за порушення недоторканності приватного життя шляхом розголошення конфіденційної інформації про особу без її згоди. Крім того, згідно зі ст. 69 КПК, щодо нотаріуса передбачений імунітет свідка, а саме: нотаріуси не можуть бути допитані як свідки з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила їм ці відомості. Аналогічне положення має місце у ч. 9 ст. 8 Закону України "Про нотаріат". Як бачимо, навіть на вимогу суду нотаріуси не можуть давати свідчення. Інформація про фінансову операцію та особу, яка її вчиняє, охоплюється поняттям нотаріальної таємниці. Але даний Закон зобов'язує нотаріуса розкривати нотаріальну таємницю щодо широкого кола правочинів. Крім того, нотаріус, який покликаний сприяти громадянам при укладенні правочинів, надавати правову допомогу, захищати їхні права та інтереси і зберігати нотаріальну таємницю, перетворюється на контролюючий орган щодо своїх клієнтів.Довідки про наявність складеного заповіту та витяги із Спадкового реєстру видаються тільки після смерті заповідача, винятком є вимога самого заповідача. Виділення цього положення у самостійну частину 8 ст. 8 Закону дає можливість зробити висновок про те, що посадові особи вищезазначених державних органів - судді, прокурори та інші не можуть бути ознайомлені нотаріусом зі змістом заповіту при житті заповідача. Так, при розгляді справи про визначення правильності оподаткування не може оголошуватися або витребовуватися заповіт, складеного особою, яка перебуває під слідством або судом.Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, а також особи, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків, винні в порушенні таємниці вчинюваних нотаріальних дій, несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України. Відповідальність за розголошення змісту вчиненого нотаріального провадження покладається також на стажистів. Проте у законодавстві не регламентується така відповідальність стажистів, тому це положення слід зазначати в контракті про прийняття такої особи на роботу. Однак не слід вважати, що цей принцип змушує обидві сторони, які укладають договір, зберігати його умови в таємниці, оскільки це загальне правило суперечитиме принципу диспозитивності нотаріального процесу.Якщо ж в договорі сторонами передбачено обов'язковою умовою збереження в таємниці його змісту, то до внесення відповідних у нього змін, вони зобов'язані це положення виконувати, але знов - таки за винятком звернень перерахованих вище посадових і службових осіб за відповідними відомостями. 12.Принцип незалежності та неупередженості нотаріуса.Принцип незалежності нотаріусів базується тільки на законі, при здійсненні своєї діяльності вони нікому не підзвітні. Це означає, що вони повинні вчиняти нотаріальні дії на підставі законів України, відповідно до закону застосовувати норми іноземного права та міжнародних договорів.Цей принцип грунтується на їх особистій відповідальності за вчинення нотаріальних дій. Навіть державні нотаріуси, хоча їхня відповідальність стосується, в першу чергу, професійних та посадових обов'язків перед державною нотаріальною конторою, несуть особисту відповідальність за правомірність своїх дій. Таке правове регулювання діяльності має визначати й особливий характер принципових питань щодо здійснення нотаріальних дій нотаріусами України. Нотаріус, який правомірно здійснює свою діяльність на підставі закону, не може і не повинен, знаходитися в залежності від думки з цього приводу будь-яких посадових або службових осіб чи органів. У противному разі цю відповідальність необхідно поширювати й на цих осіб та органи.З іншого боку нотаріус, який не дотримується вимог закону, має відповідати за наслідки своєї діяльності, і в цьому випадку законом передбачено, що органами, які наділені правом в тій чи іншій мірі здійснювати вплив на нотаріусів та посадових осіб, що вчиняють нотаріальні дії, є Міністерство юстиції, суди загальної юрисдикції, а також органи прокуратури.При цьому принцип - незалежності нотаріусів безпосередньо пов'язаний з принципом диспозитивності, оскільки саме особи, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, мають право на оскарження неправильно вчинених нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні. Навіть можливість звернення прокурора до суду із заявою на неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову у її вчиненні в більшості випадків зумовлюється диспозитивністю права такої особи тощо. |